Untitled Document

ABUSO DEL DERECHO
Bueres, Alberto J. (dir.) - Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.)
Abeledo-Perrot " RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI) 1997 - LUIS NIEL PUIG -

Previamente, corresponde una aclaración terminológica respecto al término abuso del derecho, si bien es la denominación más corriente, lo correcto es referirse al ejercicio, actuación u omisión abusiva del derecho subjetivo.

Sentado ello, es de hacer notar su relevancia actual, en un proceso aún no concluido, donde se presenta con fundamentos válidos para ser incluido dentro de la teoría general del derecho, ya que tratarlo dentro de la responsabilidad civil es parcializar su figura.

Si bien la teoría del abuso de derecho empieza a perfilarse como tal, merced a la opinión de doctrinarios franceses a partir de la segunda mitad del siglo pasado, ya en Roma existían máximas conteniendo gérmenes de los actuales criterios: Malem enim nostro iure utitur non debemus. Con posterioridad y en relación al abuso, son los actos de emulación en el derecho medieval; en el derecho intermedio aparece también la teoría de las inmisiones.

Pero entiendo que dos sentencias, de los tribunales de Colmar (año 1855) y de Lyon (1856), fueron de vital importancia en el moderno desarrollo del abuso de derecho, que se proyecta en una rica doctrina y jurisprudencia francesa, que años más tarde se reflejará en las opiniones de Saleilles y Josserand.

La Constitución argentina de 1949, introdujo dentro de sus preceptos su prohibición (art. 35 ).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece en su artículo 32, inc. 2º) que "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática". Dicha limitación, tiene jerarquía constitucional en nuestro país, por aplicación del artículo 75 , inciso 22 de la actual Constitución Nacional.

Los distintos criterios para determinar el abuso, pueden ubicarse en tres concepciones, a saber:

1) Intencional: el sujeto actúa con la intención de causar un daño a otro (dolo) o ejercitando su derecho sin el debido cuidado o previsión.

2) Ejercicio sin interés legítimo o utilidad alguna: constituye una variante del anterior.

1) Finalista: es el que cuenta con mayor apoyo tanto en doctrina como jurisprudencia, y se fundamenta en que los derechos tienen una finalidad, que se pierde cuando su titular los "desvía de esa finalidad que justifica su existencia" (ver nota 1).

Aquí se nos plantean diversas variantes: una, la contrariedad con el fin socio-económico del derecho; cabe aquí determinar el momento que se tiene en cuenta para valorar la conducta, si el de la realidad social o económica contemplada por el legislador al redactar la ley o la del momento en que se ejerce abusivamente el derecho (ver nota 2). Me inclino por esto último, ya que el legislador no legisla para épocas pasadas, sino para el futuro. Constituye una eficaz herramienta en manos del juez para resolver el ejercicio abusivo. Variante del expuesto es el que adopta el reformado artículo 1071 que descalifica el ejercicio contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer los derechos; se impide el ejercicio contrario al espíritu de la ley.

2) Ejercicio contrario a la convivencia social y moral social: el criterio individualista en el ejercicio de los derechos dio paso a una nueva valoración. Existe una nuevo planteamiento ius filosófico respecto al hombre-mundo, donde aparece como valor superlativo la solidaridad en las relaciones comunitarias, atendiendo a que el individuo en el ejercicio de sus derechos no lesione intereses de otros, dignos de protección jurídica. Se condena que el sujeto ejercite sus legítimos derechos antisocialmente. "Lo antisocial es lo inmoral, lo que repugna a la conciencia ética colectiva, lo que agravia la juridicidad, lo que es contrario a la vivencia de la solidaridad", se está lesionando la conciencia jurídica colectiva.

Tanto la moral como el derecho importan "vivencia comunitaria de un plexo de valores éticos que le son comunes. La solidaridad, la justicia, la seguridad son entre otros valores compartidos por ambas disciplinas reguladores del comportamiento humano" (ver nota 3). La buena fe, la moral y las buenas costumbres se sustentan en lo expuesto, y en especial en el valor solidaridad.

Cabe distinguir que hay ordenamientos jurídicos positivos que contemplan expresamente el principio general de no abusar de un derecho subjetivo, como el argentino, y otros ordenamientos, como el francés, que carece de este precepto, pero aplican los principios generales del derecho.

Existen códigos que lo enuncian brevemente como el suizo (art. 2º) o determinan los criterios de que se valdrá el juez para calificar el ejercicio del derecho, caso del Código alemán que consagra el criterio subjetivo de la intención de perjudicar, igual temperamento adopta el austríaco. Otros, consagran el criterio objetivo, como el ruso que propone un concepto funcional, o el español que combina el criterio subjetivo de la intención del autor como el objetivo de la finalidad y el principio de buena fe.

El concepto tradicional del derecho subjetivo, concordante con los principios individualistas en boga, sufre a partir de la segunda mitad del siglo pasado, cambios de trascendencia.

Han quedado atrás las importantes opiniones de Duguit, negando su existencia, el formalismo kelseniano, el fundamento de Windscheid basado en "el poder de la voluntad", o el interés jurídicamente protegido de Ihering. Hoy no caben los derechos subjetivos absolutos e ilimitados. Constituye una interpretación parcial de ello, una abstracción si se lo considera sólo un conjunto de poderes y prerrogativas que goza un sujeto por ser titular del derecho. Pero, dado que el sujeto no está solo o aislado sino en relación con otros sujetos, se advierte que de los derechos subjetivos nacen también deberes a su cargo, que limitan su acción.

El derecho conforma conductas humanas, intersubjetivas, dinámicas, que son reguladas por normas que receptúan criterios axiológicos.

El hombre actúa en sociedad y necesita de otros "para realizarse", de aquí la existencia de un mundo interrelacionado. Para la realización de estos fines, es titular y ejerce los derechos subjetivos atribuidos por el derecho positivo, pero al mismo tiempo y dentro de una "misma situación jurídica", se le imponen deberes en estrecha vinculación con dichos derechos.
El sujeto pues, no sólo goza de poderes sino que, se le imponen deberes que limitan su acción. Pero además y por ser social, surgen otros límites externos, basados en los principios generales del derecho, comprendiendo la buena fe, la moral, la buenas costumbres, sustentadas en el "valor de la solidaridad" (ver nota 4).

La teoría que nos ocupa, refleja la crisis del derecho en las últimas décadas, con raíz socio-política, por el cambio producido en determinadas sociedades. Ello se proyecta a la ciencia jurídica a través de la interrelación humana, signada por una moderna y cambiante realidad social y una nueva visión ius filosófica. Hoy ello se advierte en la reivindicación del sujeto de derecho, donde se protege a la persona, ampliando su tutela jurídica, privilegiando ello sobre una normativa protectora del patrimonio. Se han superado los excesos en el ejercicio de los derechos individuales, donde se ignoraba el derecho o interés de otros sujetos y el valor solidaridad.

VI. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO ABUSIVO
Para comprender el acto abusivo es necesario desentrañar cuándo se pasa de la licitud a lo ilícito.
Partiendo de que estamos en presencia de un acto lícito permitido por la ley, en determinada situación ese ejercicio se transforma en irregular, anormal o contrario al interés social. Esa actuación u omisión hace que el derecho subjetivo deje la licitud para ingresar en la ilicitud en razón de haber violado un deber genérico impuesto por el ordenamiento jurídico al titular de ese derecho.

Al contemplar expresamente la norma jurídica la prohibición del ejercicio abusivo del derecho, queda éste configurado como acto ilícito, caso del artículo 1071 del Código Civil. Pero es un acto ilícito especial, de características particulares, que lo diferencian dentro de los actos ilícitos, dado que surge como consecuencia de una conducta lícita, al usar irregularmente un específico derecho subjetivo.

El abuso que nos ocupa pone límite al ejercicio, o al no uso del derecho, cuando se agravia un interés, que no tiene una específica protección normativa. Es decir, no se lesiona el derecho subjetivo de otro, sino un interés no protegido por norma jurídica expresa. De estar protegido se produciría entonces, un conflicto de derechos.

La conducta se convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio un genérico deber jurídico que conculca el valor solidaridad. Como enseña Fernández Sessarego: lo antisocial es lo irregular, lo anormal, es decir, contrario a la solidaridad y, por ende, a la moral social.

1) Ejercicio u omisión de un determinado y preciso derecho subjetivo, objetivamente legal.
2) Conflicto con un interés ajeno no tutelado por norma jurídica específica; interés no incorporado al ordenamiento positivo como típico derecho subjetivo.
3) Ejercicio irregular del derecho por su uso antisocial, inmoral, que entra en conflicto con las normas generales de convivencia social (buena fe, buenas costumbres), repugnando la conciencia colectiva.
La antisocialidad en el ejercicio del derecho puede manifestarse en forma subjetiva, por la intención de lesionar un interés ajeno o la carencia de un fin serio y legítimo; u objetiva, por el desvío del derecho de su función socio-económica, o contraria a la finalidad para la cual fue formalmente incorporado al ordenamiento positivo. Cabe aclarar que la intencionalidad no es un elemento caracterizante del abuso.
4) Daño a un interés ajeno, actual o inminente que se pretende evitar. Díez-Picazo considera al daño como presupuesto del efecto indemnizatorio.

VIII. EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
La reforma de la ley 17711 al artículo 1071 incorporó al derecho positivo la prohibición del ejercicio abusivo del derecho, que alcanzó además a los artículos 2513 y 2514. Pero también implicó la adopción del criterio objetivo al preceptuar que se consideraría como tal "al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

IX. LOS PROYECTOS DE REFORMA
El Proyecto de Código Único de 1987 formuló un importante agregado al artículo 1071 : "En su caso, el juez proveerá lo necesario para evitar sus efectos abusivos y, según las circunstancias, procurará la reposición al estado de hecho anterior y fijará una indemnización".

Tal redacción lo incorpora, tanto el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 como el Proyecto del Poder Ejecutivo (decreto 468/92 ), con la novedad que este último lo incluye dentro de los actos jurídicos (art. 583) en el capítulo del ejercicio de los derechos.

Sentada la opinión precedente, cabe analizar el instituto en relación al derecho positivo argentino.
Constituye una formidable y eficaz herramienta para dar solución a aquellas situaciones derivadas de un anormal ejercicio de un derecho propio, permitiendo al juez resolver situaciones especiales, no resueltas por normas expresas. Este tipo de mecanismos dentro del Código, permitió a la jurisprudencia, con anterioridad a la reforma de 1968, dar respuestas a situaciones no previstas, por aplicación del artículo 953 .

Precisamente el artículo 1071 constituye otro de esos mecanismos, impidiendo que el Código cristalice el derecho, posibilitando dar soluciones adecuadas a la realidad social actual, donde se privilegia la solidaridad y moral social, desterrando el criterio individualista.
He analizado variados fallos que por razón de espacio me encuentro impedido de comentar, donde advierto que en algunos de ellos existe confusión respecto a nuestro instituto. Entiendo que quien pretende ejercitar un derecho que no tiene, configura un acto ilícito y no un ejercicio abusivo.

En la legislación argentina la teoría del abuso del derecho ha pasado a constituir un principio general del derecho; el artículo 1071 consagra una concepción objetiva.

1) Despojar de toda virtualidad al acto abusivo, neutralizando sus efectos.
2) Complementando lo anterior, como medida preventiva el juez debe arbitrar lo necesario para evitar los efectos del acto abusivo, pudiendo ordenar el cese del acto u omisión abusivos. El Código peruano de 1984 contempla la acción inhibitoria para evitar que se produzca un daño futuro.
3) Asimismo, y según las circunstancias, la reposición al estado de hecho anterior al acto, solución del Proyecto de Código Único de 1987 y posteriores proyectos. Ello puede extenderse a la destrucción de lo realizado abusivamente.
4) Rechazar la acción derivada del ejercicio abusivo de un derecho; improponibilidad de toda acción que se funda en ello.
5) En caso de daños, su indemnización.

Si a través del acto u omisión, ejercitado en abuso del derecho deriva un daño a otro, procede su reparación, incluyendo tanto los daños patrimoniales como los extrapatrimoniales.

No debemos olvidar que el artículo 1071 consagra la ilicitud en sentido objetivo, a lo que debe agregarse los restantes presupuestos que rigen la reparación: el daño, la relación causal y el factor de atribución, que puede ser subjetivo u objetivo.

Puede plantearse ya sea: a) a pedido de parte, por vía de acción, atacando el acto abusivo, o ejerciendo la defensa, por vía de excepción (ver nota 6), o b) de oficio por los jueces: si bien es cierto que son los jueces quienes deben dar las soluciones en los casos del ejercicio abusivo de los derechos, es discutido, tanto en doctrina como en jurisprudencia, si puede ello ser aplicado de oficio. La Corte nacional revocó fallos de la Cámara Civil de Capital Federal que de oficio admitió la revalorización del precio de compraventas inmobiliarias, sin que mediara pedido de parte e invocando la conducta abusiva (C.S.J.N., 1-IV-1980, E.D., 88-694; J.A., 1980-IV-451).

Soy de opinión, que los jueces pueden aplicar de oficio el instituto, pero ello debe ser con carácter excepcional, ante casos de extrema gravedad y debidamente fundado en la sentencia, evitando así que se generalice y suplante la voluntad de las partes por la del juzgador.

a) Abuso de la posición dominante
La ley 22262/80 de Defensa de la Competencia, inspirada en el Tratado de Roma de 1957 constitutivo de la Comunidad Económica Europea, artículos 85 y 86, prohíbe los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Según el artículo 2º de la ley una persona goza de una posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial, se extiende también a dos o más personas cuando no existe competencia entre ellas, o sustancial por parte de terceros, en todo o en una parte del mercado nacional.

El Proyecto del Ejecutivo incorpora el abuso de la posición dominante en su artículo 584.
La posición dominante es aplicable a los contratos de dominación y colaboración empresaria; hay dominación cuando una parte está en situación de supremacía con relación a la otra, en lo jurídico o económico (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil de 1991).

b) Abuso del derecho de huelga
En las Segundas Jornadas Mendocinas de Derecho Civil del año 1991 se aprobó que resultan ejercicios irregulares del derecho de huelga, aquellos paros que se traducen en una agravación o potenciación de los daños, como por ejemplo el trabajo a desgano, trabajo a reglamento, huelga con ocupación.

c) Abuso y derecho societario
El derecho societario no escapa a la aplicación del abuso del derecho, ya que el ejercicio irregular de un derecho puede darse en innumerables supuestos, en especial en las conductas abusivas de la mayoría o bien de las minorías, las sociedades controlantes (art. 33 , L.S.), el agravamiento de las condiciones del ejercicio del derecho de receso (art. 245 ), entre otras.
d) El abuso del proceso
El profesor Ricardo de Ángel Yágüez opina que existe responsabilidad cuando se produce una desviación de la función natural del proceso y siempre que no exista una razonable creencia por parte del litigante que se encontraba fundada la pretensión. La tendencia de la jurisprudencia española es restrictiva a indemnizar este daño y cuando lo admite no utiliza la técnica del abuso de derecho (ver nota 7).

(nota 1) RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 303.
(nota 2) Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado, Belluscio, A. C. (dir.) - Zannoni, E. (coord.), comentario al art. 1071.
(nota 3) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del Derecho, Astrea, Buenos Aires.
(nota 4) FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., el brillante jurista peruano fundamentó con sólidos argumentos la situación jurídica subjetiva expresando que el sujeto en una determinada situación jurídica subjetiva "es el centro de convergencia en dinámica tensión, de derechos, facultades, poderes, deberes, prerrogativas, obligaciones, que le son atribuidas al sujeto por el ordenamiento positivo en un cierto estado, al colocarse en una determinada circunstancia existencial y luego de una vivencia valorativa".
(nota 5) ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 724.
(nota 6) RIVERA, Julio C., op. cit., pág. 308.
(nota 7) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil, Vol. I, Reus, Madrid, pág. 143.