I. CONCEPTO. Se ha pretendido que en Roma no se admitía la reparación del daño causado en el ejercicio de un derecho. Se invocaban varios textos: uno de Gayo: Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur; otro de Paulo: Nemo damnum fecit, nisi qui id fecit quod facere ius non habet; un tercero de Ulpiano: Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo iure utitur. Sin embargo, estas fórmulas no podían ser interpretadas fuera del contexto del derecho romano.

En Roma no era legítimo ejercer abusivamente un derecho, por lo menos con el solo fin de dañar a otro. Así resulta de las máximas de aplicación general en el derecho romano: Malem enim nostro iure utitur non debemus; malitiis non est indulgendum (ver nota 1).

1211. En el antiguo derecho francés los Parlamentos reprimían todo abuso malicioso. Aunque los redactores del Código Civil no consideraron la cuestión del abuso del derecho, y ningún artículo contiene una norma al respecto, la jurisprudencia hizo aplicación del principio en numerosos casos.

1212. A principios del siglo XX algunos autores, especialmente JOSSERAND (ver nota 2) y SALEILLES (ver nota 3) estudiaron esa jurisprudencia, la analizaron y sistematizaron, construyendo una teoría del abuso del derecho. Desde entonces la jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicación de la teoría, y del derecho de propiedad la extendieron a muchos otros casos, constituyendo así un valioso instrumento de control judicial sobre el ejercicio de los derechos subjetivos.

1213. PLANIOL (ver nota 4) ha atacado la teoría del abuso del derecho con un argumento puramente lógico: "El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso comienza, no puede haber aquí uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme y contrario al derecho".

1214. Más allá de una simple observación de tipo lógico formal, existe una realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo señala JOSSERAND (ver nota 5), "así como existe un espíritu de las leyes, y con más generalidad un espíritu del derecho, entendido objetivamente, y en su conjunto, debe admitirse también la existencia de un espíritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, como un río no podría modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social, a diestra y a siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando éstos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable que medios, aun intrínsecamente irreprochables, pudieran justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo del espíritu de los derechos y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales y en las fórmulas abstractas, sino -siendo este ideal más sustancial- en su misma aplicación, y hasta en la realidad viviente".

1215. El derecho subjetivo tiene un límite formal, que es aquel establecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derecho. Si en el ejercicio de ese derecho su titular excede el límite fijado, no habría sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habría derecho. Pero otra cuestión es si el titular, dentro de los límites fijados formalmente a su derecho, lo ejerce abusando de la prerrogativa y causa un daño a otro. En tal caso estaría obligado a reparar el perjuicio que causó, pues no estaría justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que su titular lo usó abusivamente.

La cuestión consiste entonces en saber cuál es el criterio que permitiría afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consiguiente, ha constituido en ilícito su acto, debiendo repararse el perjuicio ocasionado.

II. CRITERIOS DOCTRINARIOS. Los distintos criterios que orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categorías:

1217. a) Criterio intencional (La intención de dañar y sus sucedáneos: dolo o fraude).

La intención de dañar representa, tradicionalmente, la forma típica, el alimento normal del abuso de los derechos; históricamente parece encontrarse en el origen mismo de la teoría, cuyo primer lineamiento y primera manifestación ha constituido: malitiis non est indulgendum, fraus omnia corrumpit. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisamente en este criterio, y según el lenguaje de los tribunales, como el de la doctrina en que se apoya, la intención de dañar constituye la pieza maestra del sistema.

1218. b) Criterio técnico (Culpa en la ejecución).

Posteriormente se renunció a limitar la teoría del abuso en el dominio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carácter abusivo independientemente del animus nocendi. No basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correctamente, según las reglas del arte.

1219. c) Criterio económico (Falta de interés legítimo).

Este criterio ha sido consagrado en muchas ocasiones por los tribunales franceses. Se inspira en la famosa definición que Ihering formuló de los derechos subjetivos, a los que consideró como "intereses jurídicamente protegidos".

Así, cuando el titular utiliza sus derechos fuera de todo interés o para la satisfacción de un interés ilegítimo, usa mal de él, abusa de su derecho y, por tanto, no puede pretender la protección de la ley.

1220. d) Criterio funcional o finalista (Desvío del derecho en su función social).

Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida común: el sujeto titular del derecho. Así, atendiendo a la intención de dañar, a la impericia o negligencia con que ejerce el derecho o a la carencia de interés legítimo, se podrá juzgar que una prerrogativa puesta en acción dentro de los límites formales establecidos en la ley constituye un ejercicio abusivo del derecho.

1221. Ya PORCHEROT (ver nota 6), desde comienzos de este siglo, caracterizó el abuso del derecho con un criterio objetivo, apartándose así de las concepciones subjetivas que habían inspirado hasta entonces las principales soluciones jurisprudenciales y las doctrinas mencionadas precedentemente. Dice este autor que "se abusa del derecho cuando, permaneciendo en sus límites, se persigue un fin diferente al tomado en consideración por el legislador".

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1222. JOSSERAND (ver nota 7) dice, citando a Duguit, que "en una sociedad organizada los pretendidos derechos subjetivos son derechos-función: no deben salir del plano de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular los desvía de su propio destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es, así, el acto contrario al fin de su institución, a su espíritu y finalidad". Más adelante agrega el mismo autor: "...el juez debe investigar más bien la dirección que imprimió el agente a su derecho, el abuso que ha hecho de él, que el móvil a que haya obedecido; si esa dirección y uso es incompatible con el espíritu de la institución el acto es abusivo, y por tanto será causa de responsabilidad".

1223. Sin duda que al situar en el plano finalista su concepción del abuso del derecho, Josserand ha acertado en el criterio objetivo que más adecuadamente permitirá a los jueces ejercer el control de legitimidad en el ejercicio de los derechos subjetivos, evitándose una imprecisa y vaga valoración de intenciones, conductas o intereses que pueden haber movido a las personas en cada uno de los supuestos cuestionados.

1224. e) Criterio ético (Ejercicio contrario a la buena fe y a la moral).

Sin embargo, si bien puede destacarse el mérito de esta posición teleológica que persigue la adecuación del derecho a los fines de su institución, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir solamente a la función social del derecho.

Por eso RIPERT (ver nota 8) con mucha razón ha podido señalar aquello que distancia a Josserand de su concepto acerca del acto abusivo. Refiriéndose a la teoría de la relatividad de los derechos y a los fines sociales de su institución, dice que "ella tiende a colocar todas las acciones humanas bajo el control del juez y a permitirle ejercer este control menos sobre el valor moral de los actos que sobre su valor económico y social". Agrega este autor, después de aludir al peligro de esta teoría, que "ella tiende a destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepción del derecho individual, lejos de ser antisocial es indispensable para el mantenimiento de la civilización amenazada por el estatismo o el comunismo... Desde que se quita a la teoría del abuso de los derechos su fundamento moral, se cae en las más peligrosas fantasías de la sumisión social".

1225. SAVATIER (ver nota 9), en una posición también objetiva y coincidente con la que hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe allí donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Una abundante y reiterada jurisprudencia (ver nota 10) había admitido la teoría del abuso del derecho, cuando la reforma introducida por la ley 17711 la incorporó legislativamente en el nuevo texto del artículo 1071 del Código Civil. La doctrina nacional se hallaba dividida sobre el punto. Conforme al enunciado del artículo 1071 que parecía proscribir la teoría del abuso del derecho, algunos autores, adoptando una posición francamente individualista, eran contrarios a su aplicación. En este sentido, la nota de Bibiloni al artículo 411 de su Anteproyecto parece agotar los argumentos contrarios a su adopción.

Sin embargo, la mayoría de los autores nacionales y entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambías, estaban a favor de la aplicación de la teoría que no se hallaría obstaculizada por la norma citada del artículo 1071 del Código Civil.

1227. La actual reforma ubica a nuestro Código junto a aquellas legislaciones más modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los derechos, tales como los códigos Suizo de las Obligaciones (art. 2º), alemán (art. I), soviético (art. 1º), polaco (art. 160), peruano (art. II), venezolano (art. 1185), libanés (art. 124) y turco (art. 2º), a los que se puede agregar el mexicano (arts. 16 y 1912) y el italiano (art. 833), que contienen aplicaciones del principio.

1228. El nuevo artículo 1071 del Código Civil dispone: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

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1229. Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos hallamos sin duda en presencia de un factor de atribución del daño que funciona con independencia de la culpa.

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1230. En consecuencia, incurrirá en responsabilidad todo aquel que en el ejercicio de su derecho se desvía de los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro. También será abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los límites de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. La función del juzgador consistirá en realizar una valoración del acto frente a una concepción objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con el concepto de buena fe.

1231. Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito el acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepción abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los límites de la buena fe.

Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos, su ámbito de aplicación es tan amplio como el que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el campo propio de los derechos personales.

(nota 1) JOSSERAND, El Espíritu de los Derechos y su Relatividad, Cajica, México, 1946, pág. 9, dice: "La odiosa máxima dura lex, sed lex que no parece ser verdaderamente romana es, en todo caso, completamente falsa como expresión del derecho romano de la época del apogeo; debe ceder el sitio a su antagónica summun ius, summa iniuria, y el derecho pretorio en su admirable y armonioso desenvolvimiento, constituye la más brillante ilustración y como la marcha triunfal de la teoría del abuso".

(nota 2) JOSSERAND, De l'Abus des Droits, Paris, 1905.

(nota 3) SALEILLES, "De l'abus des droits", Bull. de la Societé d'Études Legislatives, 1905, pág. 305.

(nota 4) PLANIOL, Traité Élementaire de Droit Civil, T. II, nro. 871.

(nota 5) JOSSERAND, El Espíritu..., págs. 14-15.

(nota 6) PORCHEROT, De l'Abus du Droit, tesis, Dijon, 1901, pág. 124.

(nota 7) JOSSERAND, op. cit., pág. 312.

(nota 8) RIPERT, La Régle Moral dans les Obligations Civiles, Paris, 1949, pág. 182.

(nota 9) SAVATIER, Des Effets et de la Sanction du Devoir Moral, Paris, 1916, pág. 23.

(nota 10) Puede consultarse: LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3ª ed., T. 2, nro. 1280.