ACTOS JURÍDICOS / 08.- Modalidades / a) Condición - Salas, Acdeel E. - Depalma - CÓDIGO CIVIL ANOTADO
1999
1. Discernimiento y capacidad . — No debe confundirse el discernimiento con la capacidad. La capacidad es la aptitud del sujeto para ser titular de una relación jurídica (capacidad de derecho) o para ejercer por sí mismo sus propios derechos (capacidad de hecho). El discernimiento es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente ... "

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HECHOS JURÍDICOS / 03.- Actos voluntarios / a) Generalidades - Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot - TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL Año 1999
§ 2.— Hechos voluntarios

A.— CONDICIONES INTERNAS

816. CRÍTICA DEL CÓDIGO.— Según el artículo 897 del Código Civil, hechos voluntarios son aquellos realizados con discernimiento, intención y libertad. Y como consecuencia lógica de esta premisa, el artículo 900 dispone que los hechos ejecutados sin alguno de estos elementos internos, no producen por sí obligación alguna.
Esta disposición merece dos serias objeciones: por una parte, importa un concepto puramente doctrinal, impropio de un Código; por la otra, significa enrolarse en la concepción psicológica de los actos voluntarios, dominante en la época en que VÉLEZ redactó el Código, pero cuya insuficiencia y falsedad ha quedado demostrada por la doctrina moderna (ver nota 1).
Por de pronto, es evidente que los tres elementos internos del acto voluntario, enumerados en el artículo 897 , pueden reducirse a uno solo: la intención. En efecto, si falta el discernimiento, no puede hablarse de acto intencional, porque la intención presupone la aptitud de discernir; tampoco puede decirse que un acto es intencional si el agente ha obrado bajo violencia, lo que significa que la falta de libertad afecta también la intención (ver nota 2).

817.— Además, es falso que los actos realizados sin discernimiento, intención y libertad no produzcan por sí obligación alguna. El propio Código, no obstante que ello importa una contradicción palmaria, ha debido reconocer la plena validez de actos en los que faltan aquellos elementos. Los actos válidos de personas que carecen (por lo menos legalmente) de discernimiento, son numerosísimos (véase núm. 818). También lo son muchos actos en que falta la intención. Así, por ejemplo, en materia de error, el artículo 922 establece que se presumen practicados sin intención los actos realizados por error, lo que implica que tales actos deben reputarse involuntarios; no obstante ello, poco más adelante dispone que los actos realizados por error no excusable o no esencial (en los que, por adolecer de error, falta intención) son válidos (arts. 928 y 929). Del mismo modo, falta intención en el caso de dolo recíproco y en las declaraciones hechas bajo reserva mental (véase núm. 828); y falta libertad en la hipótesis de temor reverencial o de obligaciones contraídas en estado de necesidad, no obstante lo cual, todos estos actos son válidos (véase arts. 932 , inc. 4º, y 940 ; y nuestro número 1170).
Estas contradicciones son inevitables si se adopta la teoría psicológica de los actos voluntarios. Según ya lo hemos dicho, esa posición es hoy insostenible. Lo que interesa al derecho no son los procesos íntimos, desarrollados en el fondo de la conciencia individual, sino la exteriorización de ellos. El acto debe ser reputado voluntario siempre que haya una declaración de voluntad consciente emanada de una persona capaz (ver nota 3), salvo, naturalmente, el derecho del autor de esa declaración de impugnar su validez, cuando medie una causa legal para hacerlo (dolo, violencia, lesión, fraude, simulación, etc.). Sobre esta cuestión de fundamentalísima importancia, hemos de volver más adelante (véase núms. 828 y sigs.).

818. LA CUESTIÓN DEL DISCERNIMIENTO.— Luego de disponer el artículo 900 que los actos celebrados sin discernimiento no producen obligación alguna, el artículo 921 establece: Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de 10 años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón. Siendo el discernimiento un elemento inexcusable de los actos voluntarios y tratándose de algo tan sutil y variable según la edad y las personas, era inevitable señalar una regla general que zanjase la dificultad, de otra manera insalvable, de establecer cuándo existe o no discernimiento.
Pero al trazar una regla fija, de validez general, cualquiera sea el acto de que se trate, el Código se ha alejado intolerablemente de la realidad humana. Si discernimiento es una facultad elemental de valoración, es obvio que esa facultad no se tiene invariablemente a una misma edad para cualquier acto. Una criatura de 8 años puede discernir perfectamente si los útiles de colegio que compra en la librería son los que le ha pedido su maestra; si las golosinas que adquiere son las de su agrado; si el ómnibus que toma es el que la lleva a su casa. No tiene, en cambio, discernimiento para entender el significado de un contrato de sociedad o de constitución de hipoteca.
Este desacuerdo entre la norma legal (art. 921 ) y la realidad humana conduce a consecuencias paradójicas. Según nuestra ley, una menor que todavía no ha cumplido 14 años, puede, con autorización judicial, contraer matrimonio; en cambio, esa misma criatura no puede comprar una muñeca. Es decir, que para un acto tan trascendental como el matrimonio, se ha prescindido lisa y llanamente del régimen del discernimiento (ver nota 4); en cambio, se lo mantiene para actos baladíes. O mejor dicho, se lo pretende mantener; porque las reglas jurídicas que violan elementales necesidades de la vida social están inexorablemente destinadas a caer en desuso; es así como ha debido reconocerse la validez de numerosos actos, que nosotros hemos llamado pequeños contratos (véase núm. 489), a pesar de ser realizados por menores que todavía no han cumplido 14 años.
Todavía más contradicciones. Una mujer casada a los 12 ó 13 años tiene, a partir de ese momento, capacidad para realizar todos los actos de la vida civil, con muy pocas excepciones. Inclusive puede disponer de sus bienes (art. 135 ). ¿No era que carecía de discernimiento?
Igualmente, el acto celebrado por un demente es válido si quien contrató con él era de buena fe y adquirió el derecho a título oneroso (art. 473 ).
Sigamos adelante. Hemos visto que hay muy numerosos y a veces muy importantes actos jurídicos que pueden ser celebrados por personas que legalmente carecen de discernimiento. Pero hay más aún: no obstante haberse celebrado un acto con discernimiento, intención y libertad, puede ser nulo. Tal ocurre con los actos jurídicos celebrados por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Se dirá que no basta que estén reunidas aquellas condiciones y que es necesaria, además, la capacidad. ¿Pero entonces de qué sirve la noción del discernimiento? Lo que hay que preguntarse, en relación a los actos jurídicos, no es si se tiene o no aquella aptitud psicológica, sino, simplemente, si se tiene o no capacidad; basta con esto para que el acto sea válido, porque este concepto involucra en sí el discernimiento. Y si la ley no reconoce capacidad, el acto será nulo, sea porque se carece de discernimiento o porque se tiene un impedimento físico para ejercer los derechos (sordomudos) o por una imposibilidad práctica de ejercerlos (penados) o por otros motivos distintos (incapacidades de derecho).
Recapitulando: no obstante reunir las tres condiciones de discernimiento, intención y libertad, hay actos que son nulos; no obstante carecer el agente de discernimiento, puede realizar actos válidos. ¿En qué queda entonces la teoría de la voluntad psicológica? (ver nota 5).

818. bis.— Hasta aquí nos hemos ocupado del discernimiento en relación con los actos voluntarios lícitos. Veamos ahora el problema en cuanto a los actos ilícitos. Para el Código, los dementes, los menores de 10 años carecen de discernimiento (art. 921 ), y no son responsables de los daños que causaren (art. 1076 ). Es una solución muchas veces inicua, aunque sea una consecuencia lógica de la teoría de lo voluntad psicológica; y, por ello, la ley 17711 introdujo una importante limitación a esta exención de responsabilidad, agregando un nuevo párrafo al artículo 907 . Hemos tratado esta cuestión en otro lugar (núms. 550-551).
Cabe todavía señalar una contradicción más, dentro del sistema del Código. Los ebrios están privados momentáneamente de su discernimiento (art. 921 ) y, sin embargo, son responsables de sus actos, a menos que se probare que la embriaguez fue involuntaria (art. 1070 ). La solución es acertada, pero es preciso reconocer que resulta incoherente con el artículo 921 .
Ello significa que el Código se inclina por soluciones injustas cuando permanece fiel a su concepción psicológica de los actos voluntarios, y acierta cuando se aparta de ella.

(nota 1) Con razón dice BEKKER: “¡Dios nos libre de una escuela de civilistas psicólogos!”, cit. por FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, trad. esp. Madrid, 1926, p. 28.
(nota 2) De acuerdo con esta observación, AGUIAR, H., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1950, t. I, ps. 73 y 91, quien, sin embargo, no suscribe nuestra crítica. En igual sentido, SALVAT, Parte General, 6ª ed., nº 1576; SPOTA, t. 8, nº 1777.
(nota 3) De acuerdo: SPOTA, t. 8, nº 1777, p. 64.
(nota 4) Y hay que añadir que esta solución se impone necesariamente, pues no es posible negar el derecho de casarse a la mujer que se encuentra embarazada. Lo que demuestra que el matrimonio no es solamente una cuestión de desarrollo mental, sino también de sexo y de desarrollo físico. Este acto tan importante pone a prueba la teoría psicológica de la voluntad; sobre el punto remitimos a nuestro estudio La teoría de los vicios del consentimiento y en particular el error, con relación al matrimonio, L.L., t. 74, p. 831.
(nota 5) Restaría, sin embargo, una hipótesis en que la exigencia del discernimiento parecería conservar su utilidad: nos referimos al caso de los actos celebrados por ebrios y sonámbulos, que tienen capacidad, pero que carecen de discernimiento y que por ello serían anulables. Pero es obvio que para explicar la nulidad de tales actos no es necesario recurrir a la teoría de la voluntad psicológica. Lo explica muy bien la de la declaración de la voluntad (véase núms. 830 y sigs.). Esta teoría ha remarcado muy especialmente la importancia de las circunstancias que rodean la manifestación, a los fines de su validez y efectos. Porque la declaración no consiste únicamente en las palabras dichas o escritas, sino en la conducta exterior de una persona que, según las circunstancias que la rodean y de acuerdo con la buena fe permitan inferir la existencia de una voluntad de obligarse. Va de suyo que los actos realizados en un estado onírico, hipnótico o de ebriedad, carecen de validez. Si ese estado fuere notorio, nadie podrá prevalerse de una declaración de voluntad hecha en tales condiciones, porque ello sería contrario a la buena fe; si no fuere notorio, el que pretende luego desligarse de sus compromisos alegando que dio su consentimiento en ese estado, no tendrá medio de probarlo y la declaración producirá todos sus efectos.

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CAPACIDAD / 03.- Menores / a) Generalidades - Alterini, Juan M. (coord.) - LexisNexis - Abeledo-Perrot
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO MODERNO - 2001
DISCERNIMIENTO Y MAYORÍA DE EDAD - JUAN FRANCISCO FREIRE AURICH

I. INTRODUCCIÓN

Ciertamente, no interesa establecer la capacidad para entender lo nocivo, el ser humano capta antes la noción de lo bueno y lo malo, que la apreciación de lo que puede ser conveniente o inconveniente a sus intereses; sobre esta premisa reposa la idea del discernimiento como cualidad del sujeto dotado de razón.

El Proyecto de Código Civil (ver nota 110) no modifica el standard jurídico tasado con relación a la aptitud y madurez de las personas para entender y querer el acto voluntario. Sin embargo, introduce una importante reforma al sistema rígido adoptado por Vélez flexibilizando la edad fijada para determinar si una persona tiene o no discernimiento para los actos lícitos, facultando al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado.

También establece con precisión la edad en la que se adquiere el discernimiento, eliminando, en lo que atañe a los actos lícitos, la referencia a los menores impúberes, categoría que ha sido desechada al desaparecer la distinción entre menores impúberes y adultos.

Por otro lado, el Proyecto de Código Civil adopta como límite a la minoridad, la edad de 18 años, haciendo mérito de los distintos proyectos legislativos que proponen la reducción de la mayoría de edad. Es indudable que, en este punto, se ha seguido la tendencia casi universal de la legislación comparada, pero, principalmente, se ha buscado uniformar nuestro régimen con los de los países que integran el Mercosur, a fin de evitar los inconvenientes y obstáculos que la diversa capacidad en la razón de la edad origina, especialmente, en lo que refiere al establecimiento y libre circulación de las personas.

Sin embargo, no puede perderse de vista que las consecuencias jurídicas de la reforma del régimen de capacidad trascenderán sobre la realidad económica y social de una inmensa mayoría de jóvenes que gozan de los beneficios de la minoridad y que dependen, en gran medida, de la asistencia económica de sus padres.

Como se aprecia, el Proyecto trae numerosos cambios que en ciertos casos modificarán las reglas y pautas de convivencia, pero todo intento de reformar y cambiar las normas que rigen la vida comunitaria requiere un proceso de conocimiento y adaptación. La participación y el debate de ideas puede contribuir a lograr semejante objetivo.

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II. EL DISCERNIMIENTO

El Proyecto mantiene, en lo sustancial, la norma prevista por el art. 897 Ver Texto del Código Civil al establecer cuándo un hecho es voluntario. A ese respecto el segundo párrafo del art. 247 Ver Texto dispone que, “se juzgan voluntarios los actos ejecutados con discernimiento, intención y libertad”. Pero, en lo que aquí interesa, se ha separado el tema del discernimiento del de los vicios que afectarían los otros elementos internos de la voluntad, pues se ha limitado inicialmente la noción de actos involuntarios a los actos ejecutados sin discernimiento.

Es decir, se distingue la falta de discernimiento, y por ende la falta absoluta de voluntad, de los supuestos en los que la voluntad se encuentra viciada. De este modo, ha predominado el criterio de que los factores que suprimen el discernimiento son causales obstativas de la voluntad (ver nota 111).

En efecto, el art. 248 Ver Texto dispone:

“Actos involuntarios. Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de los dementes interdictos y los de quienes, al momento de ejecutarlos, están privados de razón.

”Los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos desde la edad de diez (10) años y para los actos lícitos desde la edad de catorce (14) años. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aun a quien tiene menos de catorce (14) años”.

Al igual que el Código vigente, el Proyecto no define el discernimiento, sólo establece cuáles son las causales que lo suprimen. Empero, se advierte en los Fundamentos que lo acompañan que se lo ha entendido como la aptitud del sujeto para comprender el acto que ha realizado (ver nota 112).

El pleno discernimiento y el gobierno que cada uno tiene sobre sí mismo a consecuencia de ello es una aptitud que provee la naturaleza y la ley se limita a regir las situaciones excepcionales que suprimen tal aptitud (ver nota 113). Con ese entendimiento, creemos que los autores del Proyecto han hecho bien en mantener el standard jurídico tradicional vigente, en relación a las causales que ponderan la aptitud y madurez de las personas para entender y querer el acto voluntario.

La fuente en la materia es el art. 574 del Proyecto elaborado por la Comisión designada por el decreto 468/92 Ver Texto, el que había mantenido el criterio rígido del actual art. 921 Ver Texto del Código Civil, respecto de los dementes y de los que estuviesen accidentalmente privados de razón (ver nota 114). El precepto proyectado disponía: “Son considerados involuntarios por falta de discernimiento los actos de los dementes interdictos y de quienes, al momento de ejecutarlos, estuviesen privados de razón”. En el segundo párrafo se establecía que: “Respecto de los menores de 14 años, la involuntariedad por falta de discernimiento deberá ser determinada por los jueces si fue invocada para eximirse de las consecuencias de sus actos”.

Con mejorada técnica legislativa y con ciertas modificaciones, el Proyecto de Código Civil de 1998 establece un criterio similar en lo relativo a la enumeración de las causales obstativas del discernimiento, que comprende: 1) la insanidad, por padecimiento de demencia; 2) la privación de la razón por cualquier causa y 3) la inmadurez, por razones de edad; las que requieren particular consideración.

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1. La demencia

El art. 921 Ver Texto del Código Civil establece que se reputan actos sin discernimiento los de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos. En doctrina, se discutió la extensión del concepto “demente” que utiliza la norma, concluyendo unánimemente que quedaban comprendidos tanto los dementes declarados tales en juicio (interdictos) como los no declarados, variando solamente el régimen probatorio (ver nota 115).

En cambio, el Proyecto sólo alude a los dementes interdictos y elimina toda referencia a los intervalos lúcidos por lo que, al parecer, se ha considerado que los actos de los dementes interdictos son siempre involuntarios. Sin embargo se afirmaba (ver nota 116) que no es posible aceptar que sus autores hayan querido atribuirle ese alcance, confundiendo las nociones de imputabilidad y capacidad.

DEñalaban Goldenberg y Tobías que la norma proyectada no alude a una situación de capacidad de la persona sino a su discernimiento, de modo que sólo puede razonablemente entenderse que el acto del demente interdicto será voluntario si al momento de ejecutarlo no estuviese privado de la razón (como cuando han cesado las causas de la interdicción y no se ha iniciado el trámite de rehabilitación o cuando existen síntomas acentuados de remisión de la enfermedad mental, suficientes para considerar que existe discernimiento) (ver nota 117).

En realidad, se trata de la presunción legal de que los actos han sido realizados sin discernimiento en virtud de la interdicción que pesa sobre el sujeto, al margen de la licitud o ilicitud de los mismos, ya que la presencia del discernimiento no hará válidos los actos jurídicos que ejecute —atento la falta de capacidad—, ni lo eximirá de responder por las consecuencias dañosas que produzcan sus actos ilícitos. De modo tal que la presunción sólo incide sobre la extensión de la reparación y sobre la concurrencia de la responsabilidad de los representantes legales.

Decimos esto porque el actual Proyecto de Código Civil difiere de su antecesor en cuanto descarta la irresponsabilidad como principio en materia de actos involuntarios, apartándose así, también, del régimen vigente. La presencia del discernimiento deja de ser determinante en lo que atañe al resarcimiento de los daños ocasionados por el demente interdicto. De esta forma, se establece con precisión que puede haber ilicitud en los actos involuntarios, aunque se asigne al tribunal facultades para atenuar la responsabilidad, por razones de equidad (ver nota 118).

En efecto, no sólo los actos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos, sino que también los involuntarios pueden reunir tales características. Por lo tanto, en materia de actos ilícitos ejecutados por dementes interdictos, la existencia o no del discernimiento será relevante a los efectos de determinar el alcance de la reparación: sea que se trate de la reparación plena (art. 1652 del Proyecto) o de la indemnización de equidad prevista por el art. 1641; pero siempre existirá plena imputabilidad por las consecuencias dañosas de sus actos y, por ende, habrá responsabilidad por actos involuntarios. Ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad del representante legal.

La primera cuestión que se plantea es determinar si es más justo un modelo que tutela efectivamente a la víctima del daño ocasionado por una persona, aunque ésta se encuentre privada de razón, en menoscabo de la protección que merece la ausencia de discernimiento, que se traduce en la falta de culpa del agente. No cabe duda de que, entre estos dos intereses, la atención debe centrarse en la víctima, porque la antijuridicidad o ilicitud es contradicción de la acción humana con el ordenamiento jurídico, en sentido objetivo, sin entrar a considerar si esa conducta es o no moralmente reprochable al autor (ver nota 119). Es obvio que el sujeto privado de razón no actúa con dolo o culpa, pero en el hecho dañoso hay ilicitud objetiva. Admitir la apreciación in concreto, exigir culpabilidad es confundir punición con reparación.

En doctrina, se advertía la necesidad de una apreciación in abstracto de la culpa, de manera que también los sujetos sin discernimiento sean civilmente responsables en cuanto no se adecuen al standard del hombre razonable (nosotros diríamos prudente). De este modo, se superaría la concepción subjetiva de la culpa (ver nota 120). Así, los Mazeaud sostenían para el derecho francés, aun antes de la reforma introducida por ley 68-5/68 al Code Civil, que el loco y el “infans” pueden ser responsables civilmente (ver nota 121).

La doctrina francesa señala también algunas sentencias anteriores al Code en las que se condenó al demente a indemnizar daños y perjuicios, aunque se lo eximiese de responsabilidad penal (ver nota 122). Esto demuestra que la jurisprudencia francesa hace ya tiempo que entendió que la responsabilidad civil debe obedecer a criterios de justicia distributiva, y no a criterios de justicia retributiva. La ilicitud objetiva de los actos involuntarios cambia la atención hacia la víctima y se adecua a la idea de sanción resarcitoria antes que retributiva.

En los Fundamentos del Proyecto (266-XII) se expresa que, “en Francia son responsables los perturbados mentales (art. 489-2, Cód. Civ., según ley 68-5 del 3/1/1968), y los menores sin discernimiento”. En efecto, en el sistema francés vigente, está obligado al resarcimiento incluso aquel que ha causado el daño en el momento en el cual se encontraba bajo el dominio de una alteración mental. El art. 489-2 del Code Civil dispone que “Aquel que ha causado un daño a otro cuando se encontraba bajo el dominio de un trastorno mental, no está menos obligado a la reparación”. En concordancia con este dispositivo, también el incapaz es responsable por el daño ocasionado por las cosas (art. 1384-1) y de daños ocasionados por los animales, cuando el incapaz es el guardián (art. 1385) (ver nota 123).

La jurisprudencia considera que la responsabilidad del disminuido (ex-art. 489-2) no es una especie autónoma del art. 1382 (que regula el principio general de la responsabilidad civil) ni del art. 1383 (responsabilidad en los casos de negligencia o imprudencia) (ver nota 124). De modo tal que, frente a una doctrina minoritaria que defiende la interpretación restrictiva del art. 489-2 (ver nota 125), la jurisprudencia, en general, propugna una interpretación extensiva del citado artículo (ver nota 126).

Sobre la posibilidad de extender este tipo de responsabilidad también a los menores de edad, la Corte de Casación, en su Asamblea Plenaria del 9 de mayo de 1984, en la que debió tratar cinco decisiones en las cuales se encontraban implicados menores, resolvió que el menor incapaz de entender y querer (sin discernimiento) es responsable civilmente, equiparando su posición con la del enfermo de mente. Sin embargo, el fundamento doctrinario de esta decisión se encuentra en los arts. 1382 y 1384 y no en el art. 489-2 (ver nota 127).

Entre las fuentes también se cita la legislación penal española. El artículo 20 del viejo Código Penal español impuso la responsabilidad civil subsidiaria de los incapaces estableciendo que, no habiendo persona que tenga al loco o al menor bajo su potestad, o guarda legal, o siendo aquéllos insolventes, “responderán con sus bienes los mismos enajenados, menores o sordomudos”. Al respecto el Tribunal Supremo (Sala II) ha interpretado que, “una primera aproximación o examen meramente periférico y fisonómico de la regla primera del susodicho art. 20, puede determinar la creencia de que, dicho precepto, en el caso de enajenación mental, establece una responsabilidad civil principal o de primer grado por hecho ajeno atribuida a los que tengan, al enajenado, bajo su potestad o guarda legal, y una responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, por el hecho propio, que corresponde al enajenado, con sus bienes, cuando el padre, tutor o guardador legal sea insolvente o no conste que, por su parte, hubo culpa o negligencia; pero, profundizando más en la cuestión, y examinando el texto del párrafo segundo de la citada regla, se comprueba inmediatamente que, lo recién expuesto, no es siempre así, pues “no habiendo persona que” tenga al enajenado “bajo su potestad o guarda legal”, se establece la responsabilidad principal y única, con sus bienes, del enajenado, dentro de los límites que para el embargo de bienes establecen las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, es decir, que el citado enajenado sólo responde subsidiariamente, con sus bienes cuando esté sometido a potestad o guarda legal y, de ningún modo, cuando se halle en caso contrario, en cuyo supuesto responderá únicamente él mismo, con sus propios bienes, y sin que esa responsabilidad patrimonial se extienda o contagie a otras personas (sentencia del 8/3/1984) (ver nota 128).

La doctrina española, efectuando una interpretación finalista, extiende el precepto a los casos en que no puede atribuirse responsabilidad indirecta, cuando los guardadores actúan con la debida diligencia (ver nota 129).

En este contexto, es evidente que el precepto proyectado no tiene el alcance que la doctrina le asigna al art. 921, en consonancia con los artículos 900 Ver Texto y 1070 Ver Texto del Código Civil, habida cuenta de que la reforma postula que las consecuencias dañosas de los actos obrados sin discernimiento son imputables a su autor (ver nota 130).

Desde esta perspectiva, como se dijo, la presencia del discernimiento sólo es relevante a fin de precisar el alcance de la reparación. También resulta fundamental a los efectos de determinar la concurrencia de la responsabilidad de otros sujetos, puesto que, es claro, que si el acto fue voluntario, porque el sujeto interdicto al momento de ejecutarlo no estaba privado de razón, el representante legal no deberá responder.

Por otra parte, quien pretenda la reparación plena debe probar que el acto ilícito fue voluntario y, por ende, se invierte la carga de prueba. Si la víctima demuestra dicha circunstancia, el juez no podrá atenuar la responsabilidad por razones de equidad.

A nuestro juicio, cuando el art. 1641 habla de las atribuciones del tribunal para atenuar la responsabilidad, debe entenderse que, tratándose de una regla de derecho, no tiene carácter facultativo: si el juez constata que está frente a un hecho involuntario “debe” atenuar la responsabilidad. Creemos que, en esta materia, el discrecionalismo judicial puede hacer que la regla pierda su razón de ser.

Finalmente, se justifica también que no se haga referencia a los dementes no interdictos, pues en ese caso, lo determinante será la privación de la razón al momento de ejecutar el acto, independientemente de su causa (ver nota 131). De ahí que la existencia de intervalos lúcidos, más o menos largos, no es obstáculo para considerar el acto involuntario, porque lo importante es establecer el estado mental al tiempo de otorgarlo.

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2. La privación de la razón

El art. 921 Ver Texto del Código Civil dispone que se reputan actos sin discernimiento los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón. La doctrina ha denominado al supuesto como inconsciencia accidental o privación accidental de la razón, entendiendo que la norma alude a una situación accidental transitoria, que excluye la libre determinación de la voluntad. Se concluye que tanto los actos lícitos como los ilícitos practicados en ese estado son inimputables a su autor (ver nota 132).

La norma que propone el Proyecto también se refiere a todos los actos practicados por aquellos que, por cualquier causa, estuviesen sin uso de razón, comprendiendo incluso los actos ejecutados por los dementes no interdictos, los realizados por los que se encuentran sin conciencia por embriaguez, drogadicción y cualquier otra causa que prive de la facultad de comprender (sonambulismo, hipnotismo, etc.).

En consecuencia, cualquier anormalidad o alteración de las facultades del espíritu que prive o comprometa el uso de la razón encuadra en el supuesto y es suficiente para considerar que el acto es involuntario.

Sin embargo, el Proyecto elimina toda referencia al carácter accidental de la inconsciencia y tampoco exige que la privación de la razón sea involuntaria, lo que en el régimen vigente es una condición necesaria para que el acto ilícito sea considerado involuntario de acuerdo con lo normado por el art. 1070 Ver Texto del Código Civil. Es que en materia de actos involuntarios ilícitos, como ya se precisó, la reforma establece el principio de responsabilidad.

Por ese motivo, la circunstancia de que la embriaguez o la drogadicción —para fijar un caso— sea voluntaria o involuntaria no tiene incidencia sobre la imputación de las consecuencias dañosas, aunque el tribunal puede valorarla a fin de atenuar la responsabilidad. En otros términos, el acto es involuntario independientemente de que privación de la razón provenga de la negligencia culpable del sujeto que obra sin discernimiento.

Se atiende a la situación de hecho de la privación de la razón, sin importar su naturaleza, no siendo necesario tampoco que la falta de discernimiento se refleje en todos los actos. También resulta irrelevante, a nuestro juicio, que la perturbación sea permanente o transitoria, ya que la diferencia entre la inconsciencia y la falta de discernimiento responde a un criterio de temporalidad.

En este punto, el Proyecto coincide con la jurisprudencia en que lo importante es establecer el estado mental al tiempo de ejecutar los actos, o sea, al momento de otorgárselos, sin que baste probar la carencia de discernimiento en la época, pues ello no asegura que el acto no haya sido efectuado en un momento de lucidez (ver nota 133).

Ahora bien, cabe preguntarse cuándo el sujeto se encuentra privado de razón. Expresan Mazeaud y Tunc que la cuestión necesariamente será resuelta por jueces, quienes apreciarán soberanamente si el autor del daño está en su razón o no, si es susceptible de discernimiento o si no lo es. En consecuencia, las definiciones o clasificaciones que haya podido dar el legislador en otras esferas no deben ser tomadas en consideración aquí, como tampoco las presunciones que haya podido establecer (ver nota 134).

Por lo tanto, es claro, la que presunción que establece el primer párrafo del precepto proyectado respecto de los dementes interdictos no rige para los otros sujetos privados de razón. Concordantemente, quien invoca la falta de discernimiento debe probar que dicha circunstancia existía al momento de ejecutar el acto. De este modo, se obliga al autor del daño a demostrar no sólo la causa que lo privó del uso de la razón, sino además, que ésta existía en el momento mismo en que ha cometido el acto.

En lo que atañe a los actos lícitos, es evidente que un acto ejecutado en estas circunstancias, en principio, será válido, aunque pueda impugnarse por falta de discernimiento y, eventualmente, lograrse su declaración de ineficacia. Pero para obtener su invalidez debe acreditarse igualmente que al momento de ejecutarlo el sujeto estaba privado de razón.

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3. La inmadurez por razones de edad

El sistema del Código se enrola en esta materia dentro de los criterios considerados “rígidos”, por oposición a los “flexibles”. Como expresa Cifuentes, Vélez se inspiró en Freitas y en el Derecho Romano, como lo demuestra su nota, apartándose del derecho francés en donde, sin el establecimiento de pautas rígidas, quedó sometida la cuestión a lo variable de las circunstancias particulares de hecho, especialmente en lo que se refiere a la edad del discernimiento (ver nota 135).

Con ese alcance, el art. 921 Ver Texto del Código Civil reputa hechos sin discernimiento los actos lícitos que fueran practicados por menores impúberes o actos lícitos por menores de diez años. Esta presunción es iure et de iure e impide la demostración de que el menor poseía un desarrollo intelectual suficiente para comprender el alcance de sus acciones a pesar de no haber alcanzado las edades mínimas o, a la inversa, que careciera de esa aptitud pese haber alcanzado esas edades (ver nota 136).

En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998 establece que los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos desde la edad de diez (10) años y para los actos lícitos desde la edad de catorce (14) años. Sin embargo, conforme a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aun a quien tiene menos de catorce (14) años”.

En los Fundamentos del Proyecto se explica que, si bien se fija la edad del discernimiento para los actos lícitos en los 14 años, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado (ver nota 137).

En esta materia, se sigue la solución propiciada por el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993, sin embargo, se mantiene la distinción de las edades para adquirir el discernimiento tanto para los actos ilícitos como para los lícitos, proyectando la modificación del régimen sólo respecto de estos últimos. La norma formulada por el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993 era más amplia en cuanto disponía que, respecto de los menores de 14 años, la involuntariedad por falta de discernimiento deberá ser determinada por los jueces si fuera invocada para eximirse de las consecuencias de sus actos.

Este último fijaba la edad del discernimiento a los 14 años sin distinguir entre actos lícitos e ilícitos, estableciendo una solución flexible que seguía las enseñanzas de los autores del Anteproyecto de 1954 que habían receptado las soluciones de los códigos francés, italiano y suizo (ver nota 138).

Los autores del mencionado Anteproyecto habían señalado la inconveniencia de adoptar un criterio uniforme para determinar la existencia del discernimiento en toda clase de actos lícitos, sin atender a la índole particular del acto. Explicaban que puede desde luego carecerse de discernimiento para comprar inmuebles o fondos de comercio, pero no para aceptar donaciones manuales o hacer pequeñas compras de bienes para consumo. De ahí que les parecía conveniente dejar de lado el criterio rígido y uniforme adoptado por el codificador, especialmente cuando se refiere a la existencia del discernimiento según la edad del agente, para seguir la línea más fluida de los códigos francés, italiano y suizo, que no imponen un patrón fijo, dejando la determinación del discernimiento librada a la apreciación judicial en cada caso particular, en función de la índole simple o compleja del acto de que se trate (ver nota 139).

En efecto, en estos sistemas, cada caso depende del examen judicial del sujeto para comprobar si ha obrado comprendiendo el alcance del acto. Así, en el derecho francés, la doctrina sostenía que pertenece a los jueces declarar en cada litigio si el niño tiene o no tiene el uso de razón; sin que estén obligados a respetar la creencia común que quiere que, a los 7 años, comprenda un niño el alcance de sus actos; todo dependerá del desarrollo físico e intelectual del niño, al mismo tiempo que de la naturaleza del acto que haya cometido (ver nota 140).

En la doctrina nacional, Borda, criticando la solución del art. 921 Ver Texto del Código Civil, afirma que al trazar una regla fija de validez general, cualquiera sea el acto de que se trate, el Código se ha alejado intolerablemente de la realidad humana. Si el discernimiento es una facultad elemental de valoración, es obvio que esa facultad no se tiene invariablemente a una misma edad para cualquier acto (ver nota 141).

Haciendo eco de estos antecedentes, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993 sentó una suerte de presunción de voluntariedad al exigir que el menor de 14 años invocara su falta de discernimiento a fin de eximirse de las consecuencias de sus actos y facultando a los jueces a determinar su involuntariedad. Sin embargo, el actual Proyecto de Código Civil ha modificado dicho criterio adaptándolo al principio de responsabilidad por actos involuntarios; limitando la flexibilidad del régimen en relación a la edad en la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos.

Es decir, el menor siempre responde por las consecuencias dañosas de sus actos, tenga o no discernimiento, pero la validez de los actos lícitos realizados por menores que no han alcanzado la edad de 14 años puede ser valorada por los jueces atendiendo a las circunstancias personales, ya que el tribunal tiene atribuciones para ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado.

De este modo, el menor puede mantener la eficacia del acto que le resulte beneficioso, sin que pueda reprochársele la involuntariedad del acto y su carencia de efectos. Con ese fin, el Proyecto exige que los jueces tengan en cuenta las circunstancias personales del menor y, por ende, su desarrollo físico e intelectual, para determinar en función de la naturaleza del acto que ha realizado, si tiene discernimiento a pesar de no haber alcanzado la edad legalmente establecida.

Creemos que la reforma es muy importante pues concuerda con la capacidad de ejercicio reconocida genéricamente a los menores, quienes pueden concertar los actos usuales correspondientes a su edad y condición (art. 26 del Proyecto) (ver nota 142); además de los hechos y actos que pueden otorgar los menores que han cumplido 14 años en función de la enumeración establecida por el art. 25 del Proyecto, muchos de los cuales están dispersos en distintas disposiciones del Código vigente.

Ciertamente, hay numerosos actos jurídicos que pueden ser celebrados por menores que legalmente carecen de discernimiento. Empero, en el régimen vigente no interesa tanto si tiene o no aquella aptitud psicológica, sino simplemente, si tiene o no capacidad, por lo que la noción del discernimiento en lo que atañe a los actos lícitos carece virtualmente de utilidad. El Proyecto, atinadamente, modifica esta situación, estableciendo una concepción en la que la validez de los lícitos otorgados por el menor que no ha cumplido 14 años, involucra su efectiva aptitud para comprender el acto que ha realizado, de suerte que, la falta de capacidad no supone la carencia de discernimiento. Por lo tanto, la voluntariedad del acto y su validez será determinada por los jueces en función de las madurez intelectual del agente, siempre y cuando ésta no le resulte inconveniente o perjudicial.

Ahora bien, cabe preguntarse si el precepto formulado por el actual Proyecto de Código Civil también abre la posibilidad de impugnar el acto demostrando su carácter involuntario, pese a que el menor ha alcanzado la edad legalmente establecida; como lo preveía su antecesor. Nosotros pensamos que sí, porque no todos los menores alcanzan a esa edad el desarrollo intelectual suficiente para comprender el alcance de sus acciones, y es lógico que, si no tiene esa aptitud, sus actos deban considerarse involuntarios. Se trata, pues, de una situación inversa a la expresamente prevista y como tal, debe entenderse permitida dentro de su contexto.

En esa senda, teniendo en cuenta los antecedentes que constituyeron la fuente del precepto, no puede dudarse de que la presunción que consagra en el sentido de que a la edad de 14 años se tiene discernimiento para los actos lícitos, admite prueba en contrario. Otra interpretación tornaría inoperante la reforma, desde que no cumpliría cabalmente con su objetivo de flexibilizar el rígido sistema vigente (ver nota 143).

Por otra parte entendemos que la determinación genérica de la edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos ilícitos no presenta objeciones, pues éstos siempre producirán efectos jurídicos dada la responsabilidad por actos involuntarios que recepta el Proyecto. Por tal razón, el establecimiento de una pauta fija y uniforme, sin que se prevean situaciones excepcionales, es coherente con el sistema de responsabilidad.

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III. LA MAYORÍA DE EDAD

La reforma al régimen de capacidad es una de las cuestiones de mayor trascendencia que trae el Proyecto de Código Civil, especialmente en lo que se refiere a la mayoría de edad, no sólo por el debate previo habido entre los operadores jurídicos y políticos, sino también por las consecuencias jurídicas e implicancias económicas que trasunta.

El art. 20 del Proyecto establece: “Son menores las personas que no tienen la edad de dieciocho (18) años. Su incapacidad cesa el día en que cumplen esa edad”. Entre los fundamentos que se esgrimen para abonar la reforma se invoca la necesidad de uniformar nuestro régimen con los de los países que integran el Mercosur, a fin de evitar los inconvenientes y obstáculos que la diversa capacidad en la razón de la edad origina, especialmente en lo que refiere al establecimiento y libre circulación de las personas.

Sin perjuicio de ello, es claro que la reducción de la mayoría de edad es una decisión de política legislativa, cuya oportunidad, mérito y conveniencia ha sido arduamente discutida por la doctrina nacional (ver nota 144), atendiendo, principalmente, a la realidad económica y social de un sin número de jóvenes que gozan de los beneficios de la minoridad y que dependen, en gran medida, de la asistencia económica de sus padres.

Nosotros no nos vamos a ocupar de los efectos perjudiciales que desaconsejan su adopción, sino de las razones jurídicas que hacen viable la reforma, a pesar de que compartimos plenamente la opinión de quienes destacan la inconveniencia de reducir la mayoría de edad en las circunstancias actuales, habida cuenta que la extinción de la patria potestad y, por ende, la conclusión de los deberes de asistencia paterna se produciría en un momento en el cual, la realidad de nuestra sociedad impide que muchos jóvenes se encuentren en condiciones de satisfacer adecuadamente sus necesidades, sobre todo por sus enormes dificultades de inserción laboral y el crónico desempleo que nos aqueja.

Al margen de ello, no se trata —como expresan algunos autores— de que el menor de 18 años no cuente aún con suficiente experiencia en la vida y particularmente en los negocios (ver nota 145) para adquirir la plena capacidad, pues los jóvenes que efectivamente trabajan o ejercen profesión tienen en el régimen vigente una amplia capacidad civil para administrar o disponer de lo producido con su trabajo. La reforma no resulta inesperada y traumática, atento a que no son pocos los actos que un sujeto de esa edad puede ejercitar.

En efecto, el menor que ha cumplido 18 años, conforme a nuestra legislación actual, no sólo puede trabajar sin necesidad de autorización de sus padres, sino que también puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo o industria (art. 128 Ver Texto, Cód. Civ. y arts. 32 Ver Texto, 189 Ver Texto y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo), puede celebrar todos los actos y contratos concernientes a su empleo, profesión o industria (art. 283 Ver Texto, Cód. Civ.), puede estar en juicios civil o penal referidos a dichos contratos (art. 128 Ver Texto, Cód. Civ.), puede ser acusado criminalmente y defenderse en juicio criminal (art. 286 Ver Texto); puede testar (arts. 286 Ver Texto y 3614 Ver Texto, Cód. Civ.), puede reconocer hijos (art. 286 Ver Texto, Cód. Civ.), puede ser mandatario (art. 1897 Ver Texto, Cód. Civ.). Además, puede obtener licencia para conducir (vehículo automotor, art. 58, ley 22934 ), solicitar la adición del apellido materno (art. 4º, ley 18248 Ver Texto), ser testigo (art. 426 Ver Texto, Cód. Proc.), puede contraer matrimonio con autorización de sus padres, entre otros actos que requieren autorización, todo ello sin perjuicio de la capacidad política que le otorga la ley 19945 .

Por ello, creemos que no puede sostenerse que la reducción de la mayoría de edad legal expone a los menores a otorgar actos perjudiciales a su persona, porque esto importaría afirmar que no tienen el suficiente desarrollo físico e intelectual o la madurez necesaria para distinguir lo que es conveniente o inconveniente a sus intereses; lo que a nuestro juicio, dado el actual estado de cosas, resulta verdaderamente discutible. Más aún, tampoco atenta contra los intereses del menor por cuanto la Convención Sobre los Derechos del Niño Ver Texto (ver nota 146) extiende su protección solamente hasta los 18 años.

Es cierto que algunos jóvenes tienden a prolongar su adolescencia conviviendo con sus padres y dependiendo de ellos (sea en materia de vivienda y aun económicamente), incluso más allá de los 21 años, en algunos casos por falta de trabajo y de oportunidades (ver nota 147), empero, la cuestión radica en precisar hasta dónde debe extenderse la protección legal de la minoridad, sin perjuicio de que los padres puedan contribuir a la educación o manutención de sus hijos, a pesar de que hayan alcanzado la mayoría de edad, lo que, de hecho sucede, en muchos casos.

En rigor, la incapacidad tiene carácter excepcional y es impuesta con el fin de proteger al sujeto que no ha logrado o alcanzado la madurez suficiente para desenvolverse por sí mismo en el tráfico jurídico. De ahí que el legislador no puede prescindir de un dato de la realidad, tan significativo, como es, que la legislación comparada, casi en forma unánime, considera que un menor que ha cumplido 18 años puede afrontar las ventajas y riesgos que implican la plena capacidad.

Que no se diga que se trata de países desarrollados y que nuestra realidad social es muy distinta porque, sin ir muy lejos, gran parte de los países latinoamericanos han fijado la mayoría de edad a los 18 años, y la problemática que presenta la salud, la educación y el desempleo, indudablemente, no es patrimonio nacional.

No se pretende desregular o disminuir las obligaciones paternas ni privar al menor de los beneficios de los que goza, sino eliminar las limitaciones a su capacidad y con ello solucionar los inconvenientes y obstáculos que la diversa capacidad en razón de la edad genera en el intercambio comercial regional y en el libre desplazamiento de las personas; lo que resulta indispensable para el desarrollo del actual proceso de integración con países del Mercosur.

Como sostiene Rivera, la adopción, en el futuro, del límite de la minoridad en los 18 años aparece casi como inexorable, dada la necesidad de uniformar nuestro régimen de capacidad con los de los países que integran el Mercosur (ver nota 148). No obstante ello, pensamos que deberían implementarse, por razones obvias, algunos mecanismos para paliar efectos indeseables.

(nota 110) Redactado por la Comisión designada por el dec. 685/95 Ver Texto.

(nota 111) Es que sólo el discernimiento se vincula con la existencia de la voluntad en sí misma. Sin embargo, para Cifuentes esta distinción no resulta aceptable desde la óptica del Código Civil vigente (Vid. BELLUSCIO, Augusto (dir.) - ZANNONI, Eduardo (coord.), Código Civil. Comentado. Anotado y Concordado, T. IV, doct. art. 921 Ver Texto, Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 142 y 143).

(nota 112) Concordantemente Cifuentes ha expresado que, el discernimiento es la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias (op. cit., en nota 2, doct. al art. 897 Ver Texto, p. 21). Con idéntico criterio la jurisprudencia tiene dicho que la falta de discernimiento es la ausencia de aptitud genérica y natural para valorar, comprender, sopesar el acto y sus efectos (art. 921 Ver Texto, Cód. Civ.) (CNCiv., Sala C, 14/5/1981, ED, 94-319).

(nota 113) En similar sentido, CNCiv., Sala D, 28/9/1979, ED, 86-783.

(nota 114) En la nota al art. 574 de dicho Proyecto se afirma que, si bien se mantiene el criterio rígido del actual art. 921 Ver Texto, Cód. Civ., respecto de los dementes interdictos, y —obviamente sujeto a prueba— la involuntariedad de quienes estuviesen accidentalmente privados de razón, en el segundo párrafo se abandona la rigidez respecto de los menores, prefiriendo una solución flexible (Reformas al Código Civil. Proyecto y Notas de la Comisión designada por el Decreto 468/92 Ver Texto, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 77).

(nota 115) Cfr. RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 463.

(nota 116) Refiriéndose al Proyecto elaborado por la Comisión designada por el decreto 468/92 Ver Texto.

(nota 117) GOLDENBERG, Isidoro - TOBÍAS, José W., “Reformas al Código Civil”, en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), Reformas al Código Civil. Parte General, vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 127; con relación al Proyecto elaborado por la Comisión designada por el dec. 468/92 Ver Texto.

(nota 118) Con esto no queremos minimizar la importancia del discernimiento como el elemento imprescindible de la voluntad jurídica, sino destacar que la noción de acción o autoría abarca tanto el obrar humano voluntario como involuntario desde que se trasunta como una emanación de la persona. De este modo, en materia de responsabilidad, la noción de autoría está ligada al comportamiento humano dañoso, por lo que aun cuando el acto sea obrado sin discernimiento puede ser calificado de ilícito. Por supuesto que para que dé lugar a la obligación de indemnizar, la conducta carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento y debe haber causado un daño que guarde adecuada relación de causalidad con el hecho (Cfr. Bueres, Alberto, Boffi Boggero, Luis F., Rivera, Julio C., entre otros, en Reformas..., cit., ps. 457 y 503).

(nota 119) Ibidem.

(nota 120) ESPINOZA ESPINOZA, J., Estudios de Derecho de las Personas, 2ª ed., Huallaga, Lima, 1996, p. 367; con cita de TRAZEGNIES GRANDA, La Responsabilidad Extracontractual, T. I, PUCP, Lima, 1988, p. 417, quien en el derecho peruano promueve la necesidad de responsabilizar civilmente también a los incapaces sin discernimiento (ps. 408-409).

(nota 121) MAZEAUD, Henri y Leon - MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, Vol. II, volumen dedicado a la “Responsabilidad civil y cuasicontratos”, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1969, p. 116. Allí se refieren a los elementos concretos de la apreciación in abstracto de la responsabilidad del demente y del niño, destacando que esta regla se halla establecida en numerosas legislaciones extranjeras. La mayoría, sin embargo (art. 829, Cód. Civ. alemán; art. 54, Cód. suizo de las Obligaciones; art. 1386 bis, Cód. Civ. belga; art. 918, Cód. griego) dejan al juez la facultad de admitir, o no, la responsabilidad del individuo privado de razón: el juez debe pronunciarse según la equidad.

(nota 122) Vid. LAFÓN, La Responsabilité Civile du Fait des Madades Mentaux, Paris, 1960, p. 200; y también MAZEAUD, Henri y León - TUNC, André, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, T. I, 5ª ed., Paris, 1957, p. 513, citados por GARCÍA - RIPOLL MONTIJANO, M., La Protección Civil del Enfermo Mental no Incapacitado, Bosch, Barcelona, 1992, p. 264.

(nota 123) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, J., op. cit., p. 348.

(nota 124) CAS, 2ª, 4/5/1977, en VENCHIARUTTI, “La responsabilità civile degli infermi dei mente in Francia”, en Rev. Crit. Dir. Priv., 1986, 510, citado por ESPINOZA ESPINOZA, J., op. cit., p. 349, nota 77.

(nota 125) Con este entendimiento se resolvió que, cuando el menor sufre una enfermedad mental y ocasiona daños, no es aplicable el art. 489-2 (CAS, 1ª, 20/7/1976, en VENCHIARUTTI, op. cit.,, p. 516).

(nota 126) En ese sentido, PETRELLI, “La responsabilità civile dell’infermo di mente nell’ordinamento francese”, Rev. Dir. Civ., 1991, p. 85, citado también por ESPINOZA ESPINOZA, J., op. y loc. cit.

(nota 127) VENCHIARUTTI, op. cit., p. 515; PETRELLI, op. cit.,, p. 94.

(nota 128) Transcripta por GARCÍA - RIPOLL MONTIJANO, M., op. cit., p. 271.

(nota 129) En esta senda, DÍAZ ALABART, Silvia, “La responsabilidad por los actos ilícitos dañosos de los sometidos a patria potestad o tutela”, ADC, XL, 1987, p. 873.

(nota 130) El art. 1652 del Proyecto dispone: “Actos involuntarios. Son igualmente responsables, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1641:
“a) Quien actúa sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda...”.

(nota 131) En similar sentido se expresaban GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., op. cit., p. 127.

(nota 132) Cfr. CIFUENTES, S., op. cit., doct. al art. 921 Ver Texto, p. 148.

(nota 133) SCTuc., 13/5/1954, LL, 78-308; CNCiv., Sala A, 13/9/1962, LL, 109-229; idem, Sala C, 15/10/1976, ED, 71-207, entre otros, citados por CIFUENTES, S., op. cit., p. 149, nota 33.

(nota 134) MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, T. I, vol. II, 5ª ed., trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1969, numeral 450, p. 98.

(nota 135) CIFUENTES, S., op. cit., p. 143 y la doctrina francesa citada en la nota 4.

(nota 136) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II, p. 260; GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., op. cit., p. 128 y doctrina citada en la nota 32.

(nota 137) Allí se expresa también que éste es un criterio que propiciaba la más autorizada doctrina argentina y que había tenido reflejo en el Proyecto elaborado por la Comisión designada por el decreto 468/92 Ver Texto.

(nota 138) Vid., op. cit., en nota 5.

(nota 139) Vid. la nota 142 del Anteproyecto de Código Civil de 1954, elaborado por el Ex-Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia de la Nación, bajo la dirección de Jorge Joaquín Llambías, Universidad Nacional de Tucumán, Facultad de Derecho Civil y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Civil y Comparado, 1968, p. 112.

(nota 140) BEUDANT, Cours de Droit Civil Français, 1ª ed., “Los contratos y las obligaciones”, apéndice, nro. 1159, por CAPITANT, Henri, citado por MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., op. cit., en la nota (452) (1), p. 99.

(nota 141) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II Ver Texto, 11ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 68.

(nota 142) Borda ejemplificaba que, una criatura de 8 años puede discernir perfectamente si los útiles del colegio que compra en la librería son los que les ha pedido su maestra; si las golosinas que adquiere son las de su agrado; si el ómnibus que toma es el que la lleva a su casa. No tiene, en cambio, discernimiento para entender el significado de un contrato de sociedad o de constitución de hipoteca. Por ello sostiene que las reglas jurídicas que violan elementales necesidades de la vida social están inexorablemente destinadas a caer en desuso; es así como ha debido reconocerse la validez de numerosos actos, que nosotros hemos llamado pequeños contratos, a pesar de ser realizados por menores que todavía no han cumplido 14 años (op. cit., p. 69). La cuestión que ha sido receptada por los autores del Proyecto, quienes precisan en sus Fundamentos que se establece la aptitud de los menores para celebrar los negocios propios de su edad, fue reconocida siempre por la doctrina argentina.

(nota 143) Creemos que para evitar suspicacias y eventuales conflictos interpretativos, debería aclararse que el menor que tiene 14 años, no obstante la presunción que establece la norma, puede impugnar el acto por falta de discernimiento. A ese fin podría modificarse el último párrafo del precepto proyectado estableciendo que: “Sin embargo, conforme, a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos aun a quien tiene menos de catorce (14) años, o declarar la falta de discernimiento de los que han alcanzado dicha edad”.

(nota 144) Al respecto puede verse, MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije en 18 años”, ED, 111-843; BOSSERT, Gustavo A. - GRAHAM, Marisa A., “Mayoría de edad a los 18 años”, LL, 1991-E-1028; BORDA, Guillermo A., “La mayoría de edad a los 18 años”, LL, 1992-D-1096; SZYLOWICKI, Susana - OPPENHEIM, Ricardo, “Análisis y consecuencias de la disminución de la mayoría de edad legal”, ED, 152-868, entre otros.

(nota 145) En ese sentido, BORDA, Guillermo A., “Algunas observaciones al Proyecto de Reformas”, ED, 154-985; GOLDENBERG, I. - TOBÍAS, J., op. cit., p. 93.

(nota 146) Aprobada por ley 23849 Ver Texto e incorporada por el art. 75 Ver Texto, inc. 22 a la Constitución Nacional.

(nota 147) SZYLOWICKI, Susana - OPPENHEIM, Ricardo, op. cit., p. 869. Por su parte, Borda sostiene que llama la atención esta tendencia que se observa en algunos países a disminuir los años de la mayoría de edad, siendo que la ciencia psicoanalítica ha comprobado que en la sociedad moderna, la adolescencia tiende a prolongarse. Así, por ejemplo, Peter Bros, un eminente psicólogo, dice “que en la actualidad existe una tendencia a prolongar la adolescencia debido a las complejidades de la vida moderna” (Psicoanálisis de la Adolescencia, Introducción, Cap. 1, Muñoz, México, cit. en la nota 35, pág 1097).

(nota 148) RIVERA, J. C., op. cit., T. I, p. 426.