CAPACIDAD - PROTECCIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES - EL MINISTERIO DE MENORES - Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - 1999

A.- CAPACIDAD DE DERECHO

455. CONCEPTO.- La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Esta aptitud se vincula muy directamente con la misma personalidad humana; por eso, todas las personas son, en principio, capaces de derecho. Más aún: no podría concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprendiera todos los derechos y obligaciones, porque ello sería contrario al derecho natural; como ejemplo de incapacidades de derecho absolutas, pueden recordarse la esclavitud y la muerte civil, por fortuna ya desaparecidas, por lo menos en los países de civilización avanzada.

Pero, en cambio, existen incapacidades de derecho relativas, es decir, referidas a ciertos derechos en particular. Puede ocurrir, en efecto, que ciertos derechos -perfectamente lícitos y útiles en general- sean inmorales, perniciosos o contrarios a algún interés superior cuando son ejercidos por determinadas personas y en casos determinados. Así, por ejemplo, las personas tienen derecho a contratar; pero si de ese derecho se pretendiera valer el padre para celebrar convenios con el hijo que está bajo su patria potestad, podría prestarse a abusos de su parte y haría nacer un conflicto de intereses contrario a la relación de familia que existe entre ambos. Entonces interviene la ley y prohíbe la realización de tales actos, creando una incapacidad de derecho.

456. ENUMERACIÓN DE INCAPACIDADES DE DERECHO.- A título ejemplificativo, enumeramos algunas incapacidades de derecho: los padres no pueden contratar con sus hijos que estén bajo su patria potestad (art. 279 ); ni ellos ni los tutores o curadores pueden adquirir bienes del incapaz (arts. 297 , 450 , 1361 , incs. 1º y 2º); a los albaceas les está vedado adquirir bienes de la testamentaría que estuviese a su cargo (art. 1361 , inc. 3º); los mandatarios no pueden adquirir los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes (art. 1361 , inc. 4º); los empleados públicos tienen prohibida la adquisición de los bienes del Estado de cuya administración o venta estuvieren encargados (art. 1361 , inc. 5º); los jueces, abogados, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, no pueden comprar los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio (art. 1361 , inc. 6º); son incapaces de suceder y recibir legados: los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fueren parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador y las comunidades a que ellos perteneciesen (art. 3739 ), así como el ministro protestante que asiste al testador en su última enfermedad (art. 3740 ). Asimismo, tienen incapacidades de derecho los religiosos profesos y los comerciantes fallidos (art. 1160 ; véase núms. 603 y sigs.); y las personas por nacer (núms. 475 y sigs.). Los impedimentos para contraer matrimonio, establecidos en el artículo 166 , Código Civil, constituyen otras tantas incapacidades de derecho

457. CARACTERES DE LAS INCAPACIDADES DE DERECHO.- De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula tan directamente con los derechos inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres de estas incapacidades:

a) Son excepcionales. La regla no puede ser sino la capacidad; sólo por excepción la ley establece ciertas incapacidades de derecho, en forma de prohibiciones de realizar actos determinados. Esas prohibiciones suelen ser muy precisas y concretas; excepcionalmente tienen un carácter más o menos general (sin ser jamás absolutas) como ocurre en el caso de los religiosos profesos, los comerciantes fallidos y las personas por nacer.


b) Obedecen siempre a una causa grave. Sólo por un motivo muy serio puede privarse a las personas de su capacidad de derecho; es necesario que medie siempre un interés superior o una razón moral y buenas costumbres. De ahí que, en principio, las incapacidades de derecho sean de orden público; como consecuencia de ello, la realización de un acto por un incapaz de derecho generalmente da origen a una nulidad absoluta y, por lo tanto, no susceptible de confirmación. Pero ésta no es una regla absoluta, porque a veces dichas incapacidades obedecen a la protección de intereses puramente privados y, por consiguiente, la nulidad derivada del acto puede confirmarse (véase núm. 1254). Tal, por ejemplo, el caso del mandatario que compra bienes que su mandante le encargó vender; como esta incapacidad ha sido creada en protección del mandante, éste puede, si le interesa, confirmar el acto, pues la nulidad es simplemente relativa.

c) No pueden ser suplidas por representación. En tanto los incapaces de hecho pueden actuar por medio de sus representantes legales, los de derecho no pueden hacerlo ni por sí ni por apoderado.

B.- CAPACIDAD DE HECHO

458. CONCEPTO.- La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Mientras la capacidad de derecho se refiere al goce, ésta se vincula con el ejercicio personal de los derechos.

Ocurre a veces que la ley priva al titular de un derecho, del poder o facultad de ejercerlo por sí mismo. Esta privación se funda en la insuficiencia mental de algunas personas para realizar ciertos actos (menores, dementes, sordomudos), o bien en la carencia de libertad que traba la libre y eficaz actuación (condenados); o, finalmente, en la necesidad de proteger al interesado y su familia del peligro de una dilapidación irrazonable de sus bienes (pródigo). En todos estos casos, los actos para los cuales la ley declara incapaz a una persona, sólo pueden ser realizados por intermedio de sus representantes legales. Esto da lugar a una diferencia fundamental con las incapacidades de derecho, puesto que en este caso el acto no se puede realizar ni por sí mismo, ni por intermedio de representante legal o convencional.

Es fácil advertir que estas incapacidades de hecho han sido establecidas en interés mismo del incapaz o de su familia; la ley ha procedido con un criterio tutelar. Las de derecho, en cambio, se inspiran por lo general en una razón de orden público, de moral, y buenas costumbres; sólo por excepción tienden únicamente a la protección de intereses privados.

459. LA CLASIFICACIÓN DE INCAPACIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS.- Nuestro Código distinguía, en los artículos 54 y 55, dos categorías distintas de incapacidades de hecho: la absoluta y la relativa. Los incapaces absolutos serían aquellos que no pueden ejercer por sí ningún acto; relativos, los que solo son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos (art. 55 ).

Esta distinción, que fue tomada de FREITAS (Esboço, arts. 41 y 42 y notas), es falsa y carece de todo significado en nuestro derecho.

En primer lugar, es falsa, porque no es exacto que los incapaces absolutos enumerados en el artículo 54 , lo sean para todos los actos de la vida civil. Los menores impúberes pueden tomar posesión de las cosas desde los 10 años; si son mujeres, pueden casarse aun antes de los 16 años, si mediare dispensa judicial que sólo puede otorgarse con carácter excepcional (art. 167 , Cód. Civ.); los dementes pueden testar en intervalos lúcidos; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito pueden casarse. Además, todos esos incapaces realizan a diario "pequeños" contratos de la vida cotidiana: utilizan los medios de transporte y pagan el pasaje, adquieren entradas para los cinematógrafos y otros espectáculos públicos, compran mercaderías con dinero al contado. Y aunque cada uno de estos contratos es en sí poco valioso desde el punto de vista económico, en su conjunto son importantísimos. Ninguna ley autoriza a los incapaces absolutos a realizarlos, pero sí lo acepta una costumbre jurídica y lo imponen las necesidades de la vida; esos contratos son perfectamente válidos (ver nota 1). Sólo las personas por nacer, dentro de las enumeradas en el artículo 54 , son incapaces de hecho absolutos. Tampoco es exacto que los incapaces relativos lo sean sólo respecto de ciertos actos, como decía el artículo 55 , lo que parecería indicar que la regla es la capacidad. Por el contrario, los menores adultos sólo pueden realizar aquellos actos para los cuales estén expresamente autorizados, pues la regla es la incapacidad (arts. 126 y sigs., Cód. Civ.).

El "modo de ejercer" los actos a que aludía el artículo 55 , tampoco establece ninguna diferencia entre los incapaces absolutos y relativos, pues ese modo consiste, en ambos casos, en ejercerlos por medio de los representantes legales.

460.- Además de derogar el inciso 5º del artículo 54 (que enumeraba a los ausentes declarados tales en juicio entre los incapaces absolutos), la ley 17711 modificó totalmente el texto del artículo 55 . Para comprender el significado de la reforma, es preciso reproducir los dos textos.

El artículo 55 , en su forma originaria, disponía: Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos: 1) los menores adultos; 2) las mujeres casadas.

El nuevo artículo 55 dispone: Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

La reforma es plausible en cuanto: a) elimina a las mujeres casadas de la enumeración de los incapaces, puesto que hoy gozan en nuestro derecho de plena capacidad; b) dispone claramente que la regla respecto de los menores adultos es la incapacidad y que sólo pueden realizar los actos para los cuales sean expresamente autorizados por la ley. En cambio, es sensible que hayan mantenido siquiera sea teóricamente, la distinción entre incapaces absolutos y relativos. La mayoría de la Comisión apreció, a nuestro modo de ver injustificadamente, que no era prudente eliminar una distinción que tenía tradición en nuestro derecho y que no producía inconvenientes prácticos. Si bien ello es exacto, no lo es menos que la distinción es jurídicamente insostenible y que aunque no produce trastornos prácticos, confunde las ideas en materia tan importante.

Si como dice el nuevo texto legal, los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes los autoricen a otorgar ¿cuál es la diferencia con los menores impúberes o con otros incapaces absolutos, que también pueden otorgar ciertos actos en los casos en que las leyes los autorizan?

En suma, esta clasificación es intrascendente, puesto que no produce consecuencias en nuestro Derecho. Verdad es que algunos autores sostienen que los actos realizados por los incapaces absolutos adolecen de una nulidad absoluta, mientras que los realizados por los incapaces relativos sólo son relativamente nulos: Pero esta opinión, por desgracia bastante difundida, no tiene ningún asidero legal ni lógico, y ha nacido de una simple coincidencia de términos. Es evidente que nada tiene que ver el concepto de incapacidades absolutas y relativas con el de nulidades absolutas y relativas. Tratamos esta cuestión en el número 1255, al cual remitimos.

Digamos para concluir que esta clasificación en incapaces absolutos y relativos es extraña a la legislación y doctrina europea y ha sido suprimida en el Proyecto de Reformas de 1936 y en el de 1954.

461. ENUMERACIÓN LEGAL DE LOS INCAPACES DE HECHO.- En los artículos 54 y 55 (nueva redacción) se enumeran los siguientes incapaces de hecho: 1) las personas por nacer; 2) los menores impúberes; 3) los dementes; 4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; 5) los menores adultos.

Según lo hemos dicho ya, en los nuevos textos legales han desaparecido los ausentes declarados tales en juicio, como incapaces absolutos, y las mujeres casadas, como incapaces relativos.

(nota 1) De acuerdo con nuestra crítica de esta clasificación: LLAMBÍAS, t. 1, nº 590 (quien, sin embargo, deja a salvo su opinión de que los dementes declarados tales no pueden testar en intervalos lúcidos).

C.- PROTECCIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES

1.- La representación legal de los incapaces

462. ORGANIZACIÓN LEGAL.- En los artículos 57 y siguientes, el Código Civil organiza la representación legal de los incapaces de hecho. El sistema de la ley se ha estructurado con un espíritu tuitivo, puesto que estas incapacidades tienen por objeto proteger a los interdictos.

En el artículo 57 (nueva redacción) se establecen quiénes son los representantes de los incapaces:

1) De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre. La disposición originaria en lugar de los curadores que se les nombre, decía sus curadores. Era conveniente aclarar esta norma que en su forma originaria podía interpretarse en el sentido de que debían ser representantes legales de las personas por nacer los curadores de sus padres (si los había), lo que no es el espíritu de la ley. Ahora su significado no ofrece dudas: si el padre ha muerto o es desconocido, o ha sido declarado incapaz, la representación la ejerce la madre; si ésta es incapaz, la tiene el curador que se les nombre.

2) De los menores no emancipados, sus padres o tutores. La representación de los menores es ejercida en primer término por sus padres; sólo a falta o incapacidad de ellos es ejercida por el tutor que se les designe.

3) De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre. La redacción de este inciso era también defectuosa, pues establecía que los representantes de los dementes, sordomudos y ausentes eran sus padres y a falta o incapacidad de éstos los curadores que se les nombre. Dejando de lado la referencia a los ausentes (que no son incapaces), el texto legal sugería que sólo en caso de falta o incapacidad de los padres cabía la designación de curador, cuando en verdad la sentencia que declara la insania forzosamente debe designar el curador que puede o no ser el padre y conforme al orden establecido en el propio Código (arts. 476 y sigs.).

4) Aunque el artículo 57 no lo enumera, hay que agregar que los representantes de los penados son sus curadores.

De la enumeración del artículo 57 , la ley 17711 suprimió las mujeres casadas que han dejado de ser incapaces en nuestra legislación actual.

463.- Podría ocurrir, sin embargo, que los intereses de los incapaces estuvieran en pugna con los de las personas que ejercen su representación. Para evitar que éstas puedan aprovecharse de su situación en desmedro de aquéllos, el Código dispone que, en tales casos, se les designe curador especial a ese solo efecto (art. 61 , Cód. Civ.).

464.- Pero la ley toma todavía una precaución más en defensa de los incapaces: además de la representación necesaria establecida en el artículo 57 , se dispone que los incapaces estarán promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que aquéllos demanden o sean demandados o en que se trate de personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y todo juicio que hubiere lugar sin su participación (art. 59 ).

465. ELIMINACIÓN DE BENEFICIOS Y PRIVILEGIOS ESPECIALES.- En el derecho romano los incapaces gozaban, además de la representación legal, de algunos privilegios especiales, el más importante de los cuales era la in integrum restitutio, que era un beneficio en virtud del cual los magistrados podían anular ciertos actos que resultaren perjudiciales para los menores, aunque ellos se hubiesen celebrado con la debida representación legal.

Esta institución pasó a la antigua legislación española y estuvo en vigencia en nuestro país hasta la sanción del Código Civil, con excepción de Córdoba, en donde había sido suprimida ya por una ley del 7 de octubre de 1857.

La supresión de este beneficio (art. 58 ) ha sido un gran acierto de VÉLEZ SARSFIELD. En efecto, una vez organizada adecuadamente la protección de los menores, con órganos familiares y estatales, no tiene explicación este privilegio que resulta injusto para quienes hubieren contratado con los incapaces y que están siempre expuestos a una nulidad; e inconveniente para los propios menores, pues ante este peligro, los terceros prefieren abstenerse de contratar con ellos, lo que da lugar a numerosas y serias dificultades.

Pero no obstante lo dispuesto por el artículo 58 en el sentido de que los incapaces no poseen ningún beneficio ni privilegio, el artículo 3966 les concedía el de la suspensión de la prescripción, disposición ésta que contraría el saludable principio de aquella norma y que fue objeto de duras y justas críticas. Así se explica que la ley 17711 reformara esta norma y estableciera que la prescripción corre para los incapaces que tienen representante legal; los que no lo tienen pueden prevalerse de lo dispuesto en el artículo 3980 , vale decir, el juez puede liberar al incapaz de las consecuencias de la prescripción, si hiciera valer sus derechos dentro de los tres meses de adquirida o recuperada la capacidad.

2.- El Ministerio de Menores (ver nota 1)

466. FUNCIONARIOS QUE LO INTEGRAN.- El Ministerio de Menores, a que alude el artículo 59 , Código Civil, está integrado, por el Asesor de Menores e Incapaces y por la Subsecretaría del Menor y la Familia (ley 20419 ).
Los asesores son letrados y sus funciones son esencialmente judiciales; sólo por excepción actúan extrajudicialmente (art. 137 , ley 1893). Por el contrario, la tarea de la Subsecretaría del Menor y la Familia es esencialmente extrajudicial, aunque excepcionalmente pueda actuar en juicio en cumplimiento de sus fines (art. 7º , inc. a, ley 20419). Por encima de ellos, el juez es el órgano máximo de protección de los incapaces; a él le toca resolver en definitiva en todos los asuntos que les interesen y que se lleven a sus estrados. En este caso, el juez no se limita a ser un órgano de aplicación de la ley, sino que debe tutelar y defender los justos intereses de los incapaces. Sus funciones han quedado notablemente ampliadas a partir de la sanción de la ley 10903 , sobre Patronato.

467. FUNCIONES JUDICIALES DEL MINISTERIO PÚBLICO.- En todos los juicios en que intervengan incapaces, es parte legítima y esencial el Asesor de Menores, bajo pena de nulidad de los procedimientos (arts. 59 , Cód. Civ. y 137 , ley 1893).
En este caso, la función del Asesor, más que de representación legal propiamente dicha -que es ejercida por el representante necesario- es de asistencia y contralor: vela por los intereses de los incapaces y controla la actuación de sus representantes legales. Debe pedir la designación de tutores o curadores cuando los incapaces carezcan de ellos (art. 491 , Cód. Civ.), así como su remoción en caso de descuido de los intereses o bienes a su cuidado (art. 493 , Cód. Civ.). En ciertos casos, y cuando ello es preciso, el Asesor asume también la representación del menor: puede deducir las acciones que competen a los tutores y curadores cuando éstos no lo hicieran (art. 493 , Cód. Civ.), puede interponer recursos contra las providencias que lesionen los intereses de los incapaces, puede demandar por alimentos a los parientes de aquéllos (art. 272 del Cód. Civ.), denunciar judicialmente una insania (art. 144 , inc. 3º, Cód. Civ.), o un embarazo, para que se nombre representante a la persona por nacer (art. 66 , inc. 3º). Pero, salvo estos casos excepcionales, fijados por la ley, el Asesor no puede asumir por sí solo la representación que compete a los representantes necesarios; en concordancia con este principio, se ha resuelto que es nulo el contrato celebrado sin intervención del padre, que no puede ser sustituido por el Asesor (ver nota 2); son nulas las actuaciones judiciales en que éste pidió un cambio de nombre, sin intervención del representante legal (ver nota 3).


La actuación del Asesor de Menores es necesaria en todo juicio, sea voluntario o contencioso. Y, por lo pronto, lo es en actos que importen disposición de los bienes del incapaz, que no pueden hacerse sin autorización judicial (ver nota 4).

68. CRITERIO DE ACTUACIÓN.- Si bien la intervención del Asesor tiene un propósito tuitivo, su actuación no debe ceñirse a una ciega defensa de los intereses del incapaz, e inclusive, puede dictaminar en contra de lo pretendido por el representante legal de aquél y de los que sean sus intereses económicos, si así resultara justo, según su recto criterio. Lo contrario, ha dicho con verdad el Dr. CASARES, sería contrariar el verdadero interés del incapaz, que no es su prosperidad patrimonial, sino su conformidad con la justicia (ver nota 5). Por ello mismo se ha resuelto que, en caso de que en un juicio existan dos menores con intereses contrapuestos, no corresponde la intervención de dos Asesores de Menores, sino que basta con uno solo (ver nota 6).

469. OMISIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL ASESOR.- La omisión de la intervención del Asesor de Menores, da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales (art. 59 , Cód. Civ.).

Sin embargo, esta nulidad puede ser subsanada por intervención posterior del Asesor en el juicio, y la ratificación expresa (ver nota 7) o tácita (ver nota 8) de lo actuado anteriormente; la ratificación tácita resulta de intervenir en el juicio sin plantear la nulidad de las actuaciones anteriores. Esta solución ha sido adoptada unánimemente por nuestra jurisprudencia con todo acierto. En efecto, si el Asesor comprueba, al dársele vista de las actuaciones, que su falta de intervención anterior en el juicio no le ha producido ningún perjuicio al incapaz, sería inútil, y más aún, contraproducente, pedir una nulidad que daría lugar a las demoras y gastos propios de toda dilación en la solución de los litigios, con lo que lejos de beneficiar al incapaz se le originarían perjuicios.

470. FUNCIONES EXTRAJUDICIALES.- La protección estatal de los incapaces no se reduce a los casos en que ellos estén en juicio, sino que se extiende a todos los actos de la vida civil (art. 59 , Cód. Civ.). Esta tutela extrajudicial es normalmente desempeñada por la Subsecretaría del Menor y la Familia. En casos excepcionales, el Estado sustituye totalmente la autoridad paterna en ejercicio del Patronato.

471.- De los términos de los artículos 59 y 494 podría deducirse que el Ministerio de Menores debe intervenir absolutamente en todos los actos de la vida civil de los incapaces. Pero esta intervención excesiva no daría lugar sino a inconvenientes para los propios incapaces; debe limitarse, por consiguiente, a todos aquellos actos que puedan implicar un perjuicio a su persona o intereses. Por ello se ha resuelto que no se requiere intervención del Ministerio de Menores cuando se trata de actos de mera administración de los bienes del incapaz (ver nota 9); en cambio, todo acto de disposición de bienes, debe ser hecho con autorización judicial y con intervención del Asesor (ver nota 10).

472. FUNCIONES DE LA SUBSECRETARÍA DEL MENOR Y LA FAMILIA.- Son atribuciones y deberes de la Subsecretaría: 1) proveer a la protección de menores que se encuentren en estado de abandono o de peligro material o moral, interviniendo si fuere necesario en la guarda o tutela del menor; 2) adoptar medidas necesarias para contribuir al afianzamiento de la familia, orientándola o apoyándola; 3) disponer el régimen educativo de los menores que se encuentran bajo su protección, de acuerdo con las características personales e intelectuales de ellos; 4) disponer la forma de asistencia y traslado de los menores protegidos al establecimiento más adecuado a la personalidad de cada uno de ellos; pero los que hubieran sido confiados por los jueces, no podrán ser internados ni egresados sin orden de ellos; 5) prestar apoyo a los menores egresados de sus institutos, procurando asistirlos en forma integral (arts. 2º y 3º, ley 20419).

Por su parte, la ley 10903 en su artículo 9º establece que los menores sobre cuya situación se haya dispuesto de acuerdo con la misma ley, quedarán bajo la vigilancia del defensor de menores (hoy Subsecretaría del Menor y la Familia).

473. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CASO DE HIJOS BAJO PATRIA POTESTAD (ver nota 11).- Se ha discutido si la representación promiscua del Ministerio de Menores, de que habla el artículo 59 , debe o no ejercerse en el caso de que se trate de menores bajo patria potestad. La opinión negativa se sostiene sobre todo en base a que el artículo 57 , inciso 2º no mencionaba a los padres; esa omisión tendría el significado de que el artículo 59 , que establece la representación promiscua del Ministerio de Menores, no debe aplicarse a los padres. El argumento no puede hacerse valer después que la ley 17711 incluyó a los padres en aquel inciso. Se agregaba que la acción del Ministerio Público, en este caso, podría ser perturbadora de la autoridad paterna y de la paz y el orden familiares (ver nota 12). Por nuestra parte, consideramos que estos argumentos carecen de solidez y que la intervención del Ministerio de Menores debe admitirse en todos los casos: a) En primer término, el artículo 59 que la establece alude a todos los incapaces, y el artículo siguiente hace la sola y expresa excepción de las mujeres casadas. Si el propósito del legislador hubiera sido exceptuar también al hijo bajo patria potestad, lo hubiera establecido expresamente. b) La protección de los incapaces por el Estado es un deber indeclinable, se encuentren o no bajo patria potestad, como lo ha sancionado de manera expresa la ley 10903 . c) La experiencia demuestra los daños irreparables que pueden resultar a los hijos del ejercicio incontrolado de los poderes paternos. Mientras el poder paterno se ejerza normalmente, como lo haría un buen padre de familia, el Ministerio Público no tiene razón para interferir, ni puede, por ende, originar ninguna perturbación; pero si lo hace abusivamente, el Ministerio Público debe ejercer su acción, bien correctora, bien preventiva de los perjuicios posibles. Esta es la opinión triunfante en la jurisprudencia (ver nota 13) y en la más reciente doctrina nacional (ver nota 14).

473 bis. EL PATRONATO.- Ordinariamente los órganos estatales deben limitar su acción al contralor de la autoridad paterna o tutelar; pero las circunstancias pueden hacer necesaria una sustitución completa de ella. Tal ocurre cuando el padre o tutor han descuidado gravemente sus deberes o, de una manera más general, cuando el menor se encuentra en peligro material o moral. No bastaría una actitud expectante o represiva; el Estado debe asumir la protección activa del menor, dirigir su formación. Es lo que se llama el Patronato, creado en nuestro país por la ley 10903 .

Cuando el padre haya incurrido en la privación de la patria potestad o de su ejercicio o haya sido suspendido en ella, los menores quedan bajo el Patronato del Estado nacional o provincial; lo mismo ocurre en cualquier caso en el que el menor se encuentre en peligro material o moral, sea por la conducta de sus padres o tutores, por la de él o por el ambiente en que vive; el hecho de haber cometido un delito o ser víctima de él, es un indicio especialmente importante del peligro que se cierne sobre el menor y autoriza al juez a disponer de él en miras a su protección o reeducación.

El Patronato es ejercido por el juez con la concurrencia del Ministerio Público (art. 4º , ley 10903). Naturalmente, el órgano máximo es el juez, a quien le toca en definitiva decidir sobre el futuro del menor. Las facultades que la ley le asigna son amplísimas y de naturaleza fluida, de tal modo que el juez pueda adoptar la solución que convenga en cada caso. Puede dejarlo en casa de sus padres, estrechando la vigilancia por intermedio de la Subsecretaría del Menor y la Familia; o bien entregarlo a una persona honesta, encargándole la tutela o la simple guarda; o internarlo en un establecimiento de beneficencia o en un reformatorio (arts. 14 y 15).

El estudio de esta institución corresponde al derecho de familia (véase Tratado de Derecho Civil, Familia, 9ª ed., núms. 945 y sigs.).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la señalada en la nota 696, véase: AYARRAGARAY, C. A., El Ministerio Público, Buenos Aires, 1938; JUSTO, Intervención judicial y extrajudicial de los Asesores de Menores, L.L., t. 96, p. 857; ARAYA, J. L., La función del Ministerio Pupilar, Rev. Col. Abogados de Rosario, t. 9, ps. 37 y s.; ALSINA, H., Tratado de Derecho Procesal, t. 1, ps. 514, y s.; GARRIGA, R., El Ministerio Público, Buenos Aires, 1926.
(nota 2) C. Fed. La Plata, 13/7/1911, cit. por BUSSO, t. 1, coment. art. 59, nº 38.

(nota 3) C. Apel. Tucumán, 11/11/1918, J.A., t. 3, p. 509.

(nota 4) C. Civiles en Pleno, Cap., 9/10/1933, J.A., t. 43, p. 1141.

(nota 5) Dictamen como Asesor de Menores, J.A., t. 44, p. 645; en el mismo sentido: C. Civil 1ª Cap., 17/6/1927, J.A., t. 25, p. 138; íd., 5/5/1933, J.A., t. 42, p. 111; íd., 22/12/1933, J.A., t. 44, p. 640; C. Civil 2ª Cap., 17/6/1936, G.F., t. 123, p. 332; C. Civil Cap., Sala D, 29/4/1952, L.L., t. 66, p. 643.

(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 13/6/1921, J.A., t. 6, p. 639; C. Apel. Rosario, 23/12/1931, J. T. Santa Fe, t. 10, p. 359; BUSSO, t. 1, coment. art. 59, nº 91.

(nota 7) C.S.N., 27/9/1888, Fallos t. 34, p. 270; C. Civil 1ª Cap., 15/5/1940, J.A., t. 70, p. 849; C. Civil 2ª Cap., 10/3/1937, J.A., t. 57, p. 774; Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1940, L.L., t. 20, p. 433; Sup. Corte. Tucumán, 20/7/1936, Jur. Tuc., t. 2, p. 450; Sup. Trib. Santa Fe en pleno, 17/11/1939, L.L., t. 17, p. 839; C. Apel. Rosario, 9/3/1934, Jur. Trib. Santa Fe, t. 13, p. 72.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 27/4/1932, J.A., t. 37, p. 1370; C. Civil 2ª Cap., 23/6/1933, J.A., t. 42, p. 826; C. Fed. Cap., 4/11/1919, J.A., t. 3, p. 995.

(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 22/11/1927, J.A., t. 26, p. 567; de acuerdo, ALSINA, Tratado, t. 1, p. 520; BUSSO, t. 1, coment. art. 59, nº 82.

(nota 10) C. Civiles en Pleno Cap., 9/10/1933, J.A., t. 43, p. 1141.

(nota 11) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 745, véase: ARGAÑARAZ, M. J., La patria potestad y la representación promiscua del Ministerio pupilar, L.L., t. 47, ps. 752 y s.; FERNÁNDEZ, R. L., nota en J.A., t. 63, p. 446.

(nota 12) Sostienen esta opinión: SALVAT, Parte General, 6ª ed., p. 328, nº 715; ALSINA, Tratado de Derecho Procesal, t. 1, p. 519; FERNÁNDEZ, J.A., t. 63, p. 446. En igual sentido: C. Apel. Rosario, 7/7/1938, L.L., t. 11, p. 420; C. 1ª Apel. La Plata, 2/4/1940, J.A., t. 40, p. 122; C. 2ª Apel. La Plata, 21/3/1941, J.A., t. 74, p. 755; C. Fed. Bahía Blanca, 23/7/1942, J.A., 1942-IV, p. 208; Sup. Corte Mendoza, 12/5/1934, J.A., t. 46, p. 796.

(nota 13) C.S.N., 11/8/1888, Fallos, t. 34, p. 183; C. Civiles en Pleno de la Capital, 9/10/1933, J.A., t. 43, p. 1141; Sup. Corte Buenos Aires, 13/8/1947, L.L., t. 47, p. 752.

(nota 14) ORGAZ, Personas individuales, p. 202; SPOTA, t. 1, vol. 3.3, nº 664; LAFAILLE, Derecho de Familia, nº 606; ARGAÑARAZ, L.L., t. 47, p. 752; MACHADO, t. 1, p. 122, coment. art. 59; ARAUZ CASTEX, Parte General, t. 1, nº 519; LLAMBÍAS, t. 1, nº 626.