ABUSO DEL DERECHO - Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot - TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL 1999

E.- TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO (ver nota 1).
29. CONCEPTO.- Sentada la necesidad de afirmar enérgicamente la existencia de los derecho subjetivos, es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin útil y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legítimo usar de los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos.
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30.- La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales la han mirado con indisimulada desconfianza. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombres; mientras las personas actúen dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría derecho; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas, el espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y definida, qué es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única manera de fijar de un modo cierto ese campo de acción es la ley. Esta es una defensa, algo así como una barrera, dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades sin recatos y sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura sed lex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien social que resulta de la afirmación absoluta de los derechos individuales. Inclusive se ha sostenido, con la altísima autoridad de PLANIOL, que la expresión "abuso del derecho" implica una logomaquía: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la expresión "abuso del derecho" no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho (ver nota 2).
No obstante la fuerza lógica de estos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme. Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión abuso del derecho (que a pesar de los defectos puestos de relieve por PLANIOL, tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada definitivamente al léxico jurídico) pero lo que no cabe discutir ya, es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; "tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica" (ver nota 3); es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El Derecho no puede amparar ese proceder inmoral.
No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen (ver nota 4). Aquéllos, por su formación en el culto del derecho, son naturalmente respetuosos de la ley; su sistema de designación y su carácter vitalicio, que los aleja de la política, los aparta también de la tentación demagógica que más de una vez impulsa al legislador a dictar leyes lesivas de los derechos individuales para halagar a su clientela política. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrados y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.
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31. CUÁNDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCIDO ABUSIVAMENTE.- La aplicación de la teoría del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho dentro de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la ley hubiera fijado los límites y éstos se hubieran excedido, no habría abuso del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo, la ley estableciera un límite del 10% al interés en el mutuo y un usurero pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegerían, porque no tiene derecho; la hipótesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en nuestra legislación, no existe límite legal alguno a los intereses; en este caso los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar más allá de cierto prudente límite porque consideran que existe abuso del derecho.
Cabe preguntarse, por consiguiente, cuál es el criterio que ha de permitir a los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cómo debe fijarse el límite entre lo que es lícito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo establece.
a) De acuerdo con un primer criterio, habría abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de perjudicar a terceros. Este fue el punto de partida desde el cual la teoría se abrió paso, tímidamente, en la jurisprudencia francesa. Se resolvió así que era ilegítimo el acto realizado por un propietario que, para perjudicar al vecino, perforó un pozo para cortar una corriente subterránea y la echó con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lindero (ver nota 5).
Bien pronto se vio claro que este criterio resultaba insuficiente. Los actos realizados sin interés alguno son muy excepcionales; aun en los más repudiables, hay generalmente un interés que está guiando al autor, pero no por ello el acto es más lícito. El usurero no practica su usura por perjudicar a la víctima, sino por beneficiarse él; y, sin embargo, es indiscutible que existe abuso del derecho.
Bien elocuente de la insuficiencia de este modo de caracterizar el abuso del derecho es un curioso caso ocurrido en Inglaterra. Un vecino por cuyo fundo atravesaba una corriente que abastecía a la localidad de Bradford, desvió sus aguas con el propósito de obligar a la municipalidad a que lo adquiriera a buen precio. Planteada la cuestión ante la Cámara de los Lores, ésta resolvió que, puesto que la intención del propietario no había sido dañar a los vecinos de Bradford, sino simplemente especular con la venta de su propiedad, su conducta era lícita (ver nota 6). Muy distinta fue la solución dada por los tribunales franceses a un caso similar. El vecino del dueño de un hangar y campo de aterrizaje levantó dos armazones de madera de 14 a 15 metros de altura, para perturbar el descenso de los dirigibles y sin ninguna otra utilidad. Llevado el caso ante la justicia, el vecino sostuvo, como en el caso Bradford, que lo había hecho para obligar al propietario del hangar a que le comprara su propiedad. Con muy buen criterio, los tribunales se pronunciaron de acuerdo en las tres instancias, condenándolo a demoler las construcciones sobreelevadas (ver nota 7).
b) Se ha sostenido, asimismo, que el abuso del derecho consistiría en la culpa grave del titular, de cuya conducta al ejercer el derecho han derivado perjuicios para terceros que podrían haberse evitado. Este criterio es asimismo insuficiente y sólo da solución a un aspecto parcial del problema, que no es ni con mucho, el más importante. En base a él no hubiera podido limitarse la tasa del interés, ni declararse abusivo el pacto comisorio en ciertos casos a que nos hemos de referir más adelante (núm. 34). La teoría del abuso del derecho queda refundida en la de la culpa y en buena medida esterilizada (ver nota 8).
c) De acuerdo a un criterio más comprensivo y de técnica jurídica, más depurada, habría abuso del derecho cuando éste se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorgó. Así, por ejemplo, el derecho de huelga se ha reconocido con el propósito de dar a los trabajadores un medio de lucha por su bienestar; será, por lo tanto, legítima la huelga que se declare con el objeto de conseguir un aumento de sueldos, un mejoramiento de las condiciones de trabajo, etcétera, pero si se declara con fines políticos, para desorganizar la producción o la economía del país, el derecho habrá sido ejercido abusivamente. Este enfoque, llamado finalista o funcional, es sostenido por prestigiosos tratadistas y ha sido incorporado a la legislación positiva de varios países (ver nota 9).
El Código soviético expresa en su artículo 1º que "los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que sean ejercidos en contradicción con sus fines económicos o sociales". Lo mismo establecen los códigos polaco (art. 135) y libanés (art. 134), si bien aceptando también el criterio moral. En igual sentido, el Proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 74, inc. 2º).
d) Finalmente, habría abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe. Sin negar la utilidad práctica del criterio finalista para orientar en numerosos casos la decisión justa de la cuestión, creemos que el punto de vista moral es el más decisivo y fecundo en la dilucidación de este problema. Porque si la teoría del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razón de orden moral. Todos los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admisión, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón humano y que no podía admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, a nombre del Derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institución, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho (ver nota 10).
Ya veremos que la reforma introducida por la ley 17711 <>prescribe, con indudable acierto, tener en cuenta los dos últimos criterios para apreciar si existe ejercicio abusivo del derecho.

32. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO.- En consonancia con el espíritu individualista que VÉLEZ imprimió a toda su obra legislativa, el artículo 1071 disponía: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto.
No obstante los términos categóricos en que esta norma estaba concebida y que implicaba un enérgico repudio de la teoría del abuso del derecho, ésta se fue abriendo paso en la jurisprudencia, bien que con suma lentitud y timidez. A pesar de dicho texto, no faltaba base legal para ello. Por lo pronto, el artículo 953 establece que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres. Esta norma dio lugar a interesantes pronunciamientos, sobre todo en lo atinente al pacto comisorio, al cual se lo declaró inmoral y por lo tanto, nulo, si se lo pretendía hacer valer después que el comprador hubiera pagado una cantidad sustancial del precio del inmueble, lo que implica una aplicación típica del concepto del abuso del derecho. Hay, además, en el Código Civil, diversas normas que indican que VÉLEZ no aceptaba siempre el carácter absoluto de los derechos y que intuyó que el ejercicio de ellos debía esta limitado por razones de conveniencia social y de moral: en este sentido, tienen interés los artículos 1739 , 1978 y las disposiciones sobre restricciones y límites al dominio.
Apoyada en estos textos, la idea del abuso del derecho fue abriéndose paso poco a poco. El criterio de nuestros tribunales fue al principio sumamente restrictivo y se exigía el propósito de causar daño o malicia y la inexistencia de motivos legítimos (ver nota 11); más tarde, ese criterio se hizo más amplio: algunos fallos hablaban solamente del ejercicio, anormal, excesivo, abusivo. La Cámara Federal de Rosario, en un fallo importante, llegó a enfrentar directamente el principio del artículo 1071, afirmando que todos los derechos tienen una misión social que cumplir, un destino del que no pueden ser desvirtuados y, por ese motivo, no pueden ser ejercidos arbitraria o discrecionalmente (ver nota 12).
Se ha considerado que existe abuso del derecho si se quiere hacer demoler ornamentos existentes a cierta altura del edificio que invadían en pocos centímetros el jardín de la actora (ver nota 13); si se pretende reivindicar una angosta franja de terreno, sobre la cual el vecino había edificado (ver nota 14); si se interrumpe, mediante el interdicto de obra nueva, la construcción de una obra y se ha entablado la acción con mala fe o error grosero e indisculpable (ver nota 15); si se ha instalado una "casa de trato" con evidente lesión de los vecinos (ver nota 16); el embargo preventivo que se traba con intención de perjudicar o con negligencia, constituye abuso del derecho con obligación de reparar el daño (ver nota 17). Si el derecho de patria potestad se ejerce con evidente perjuicio de quien se pretende proteger, se incurre en ejercicio abusivo (ver nota 18). Si una compañía concesionaria de teléfonos autoriza a un usuario a tener el servicio telefónico de la hora, no puede negarlo arbitrariamente a otro (ver nota 19). Del mismo modo, es aplicación de esa teoría la limitación por los tribunales de la tasa de interés (ver nota 20), y la notable jurisprudencia ya aludida sobre el pacto comisorio.
Pero, no obstante estos pronunciamientos, que marcaban una interesante tendencia hacia la recepción del abuso del derecho, lo cierto es que el artículo 1071 fue siempre un obstáculo para que nuestros jueces formularan una jurisprudencia fecunda y orgánica. Este obstáculo fue removido en 1949, al reformarse la Constitución Nacional, pues el artículo 35 del nuevo texto declaró ilícito el abuso del derecho. Desde entonces se advirtió una aplicación más frecuente y menos tímida de esta institución. Y aunque dicha reforma fue ulteriormente derogada, la Corte Suprema declaró que el abuso del derecho tiene adecuado reconocimiento y vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad de precepto alguno de jerarquía constitucional (ver nota 21).
Entre los fallos más destacados de esta nueva etapa de nuestra jurisprudencia, podemos citar los siguientes: es antifuncional y abusiva la conducta del acreedor, que sin interés serio y legítimo, solicita y obtiene medidas precautorias, eligiendo inútilmente la vía más gravosa para el ejecutado (ver nota 22); es abusiva la conducta del acreedor que apremia a la deudora por vías legales particularmente onerosas (iniciación conjunta de la sucesión del deudor y ejecución contra sus herederos, no obstante la voluntad explícitamente manifestada por ellos de pagarles) (ver nota 23); es abusiva la conducta del marido que luego de treinta años de separación, intima a su esposa el reintegro al hogar, para liberarse de la prestación de alimentos, tanto más cuanto que anteriormente se había rechazado una demanda de divorcio instaurada por él (ver nota 24); incurre en abuso el acreedor que elige para ser subastada la propiedad del deudor donde residen su mujer y sus hijos, si existe en trámite el juicio de divorcio y separación de bienes y aquélla indicó oportunamente otros bienes del deudor con cuya ejecución podía satisfacerse sobradamente la deuda, porque la venta de la propiedad embargada supone un perjuicio irreparable para la esposa y los menores, sin beneficio alguno para el acreedor (ver nota 25). Constituye abuso del derecho la pretensión de la esposa inocente del divorcio, que sólo convivió con su marido culpable veinte o treinta días y que estuvo separada de él treinta años que se presenta a su sucesión reclamando la mitad de los bienes adquiridos después de la separación, sin aporte suyo de ninguna clase (ver nota 26); es abusivo ampararse en el artículo 2628 si se prueba que el árbol plantado a menos de tres metros del linde, no ocasiona ninguna molestia al vecino (ver nota 27). La Cámara Civil de la Capital declaró, a nuestro juicio con razón, que incurre en abuso del derecho el inquilino condómino cuya copropiedad es menor que el décimo del total y pide la venta de la propiedad pretendiendo no sólo ejercer este derecho, sino también ampararse en la prórroga de las locaciones, puesto que al venderse aquélla ocupada por él es obvio que podrá adquirirla en condiciones muy desfavorables para sus condóminos; y que, por tanto, debe venderse libre de ocupantes (ver nota 28). La Corte Suprema, empero, juzgó que en el caso no había abuso (ver nota 29).
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33.- Esta jurisprudencia ha recibido plena consagración en la ley 17711 <>que ha modificado la redacción del artículo 1071 de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Obsérvese que el primer párrafo reproduce el primitivo artículo 1071 , con un importante agregado, que es la palabra regular. Esto modifica sustancialmente el sentido de la norma: no siempre el ejercicio de un derecho está protegido por la ley; debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legítimo, normal. La idea queda explicitada claramente en los dos últimos párrafos. Particular importancia tiene el tercero, en el que se sientan las pautas en base a las cuales debe apreciarse si un derecho ha sido ejercicio de modo abusivo. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio contraríe los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocer el derecho o cuando dicho ejercicio contraríe la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se adoptan, como puede apreciarse, los criterios a que nos referimos en el número 31, apartados c y d.
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34.- Sin embargo, es necesario dejar sentado que no siempre el ejercicio, repudiable desde el punto de vista moral, de un derecho, debe considerarse abusivo. Puede ocurrir que un acreedor, al vencerse el plazo de la obligación, exija su pago sin dilación alguna, aunque no tenga ventaja en el cobro inmediato y con ello ocasiona al deudor graves perjuicios. O que un hermano provoque la división del condominio familiar en un momento en que esa medida resulte sensiblemente desventajosa para sus hermanos. Estas conductas podrán reprobarse moralmente, pero no hay abuso,porque el derecho se ha ejercido regularmente, conforme a las previsiones legales. El perjuicio de terceros no basta para admitir el abuso, porque casi siempre el ejercicio de un derecho, sobre todo en materia patrimonial, supone un perjuicio de la contraparte. Para que haya abuso debe existir un ejercicio anormal, intrínsecamente injusto del derecho. Es necesario que medie una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del juez, para que éste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una disposición legal. Es una noción elástica, de la que los jueces deben servirse con suma discreción, pero con firmeza.
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35.- En su resolución, el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros (ver nota 30); 4) si el perjuicio ocasionado es anormal y excesivo (ver nota 31); 5) la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca (ver nota 32).

36. DERECHOS QUE PUEDEN EJERCERSE DISCRECIONALMENTE (ver nota 33).- Hay empero, algunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuenta de su conducta o de los móviles justos o injustos que lo han guiado. Se trata de un pequeño número de derechos que escapan al concepto de abuso; como ejemplos, en los que hay acuerdo prácticamente general, podemos citar el de pedir la división del condominio o partición de la herencia, el de disponer por testamento de la porción que no corresponde a los herederos forzosos, el de desheredar a quien ha incurrido en alguna de las causas legales, etcétera. Se los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales.
¿Cómo se justifica que tales derechos, por excepcionales que sean, escapen al principio de que nadie puede ejercer abusivamente una facultad legal? Se ha intentado algunas justificaciones de carácter general; así por ejemplo, RIPERT sostiene que se trata de derechos en que el solo juez posible del deber que le incumbe al titular es éste mismo; para apreciar el abuso, es indispensable que el juez pueda juzgar el valor de los sentimientos que impulsan a una persona; pero hay motivos tan personales, que ninguna apreciación judicial sería posible (ver nota 34). A lo que se ha objetado que tal criterio no resuelve el problema, pues habría que definir el principio de discriminación que permitiera distinguir los móviles que no pueden ser apreciados por los jueces de aquellos que pueden serlo; de lo contrario, sería dable sostener que, en cualquier caso, el titular de un derecho es siempre el único juez de su deber, con lo cual se pone en cuestión el fundamento mismo de la teoría del abuso del derecho (ver nota 35).
Lo que ocurre es que en ocasiones y por motivos que varían según los casos, los jueces sienten la necesidad de acordar a ciertos derechos algo así como un privilegio de inmunidad, que permita su ejercicio con razón o sin ella; pues puede ocurrir que haya un interés superior, socialmente hablando, en asegurar la aplicación automática del derecho sin entrar a juzgar los móviles que inspiran a los hombres.

36 bis. SANCIÓN DEL EJERCICIO ABUSIVO.- El abuso del derecho es un acto ilícito (ver nota 36) y produce las consecuencias propias de tales actos:
a) En primer término el juez negará protección a quien pretende ejercer abusivamente su derecho y rechazará su demanda (ver nota 37); se ha declarado que en materia contractual, el abuso del derecho calificado por el ánimo de perjudicar, debe tener como sanción la invalidez del acto; en cambio si no se da aquella torpe finalidad, pero se da una situación abusiva, la sanción debe concretarse de ser posible a limitar o morigerar el acto, sin destruirlo (ver nota 38).
¿Puede aplicarse de oficio, es decir, sin pedido de la parte agraviada, el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos? La cuestión ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios (ver nota 39). Por nuestra parte nos inclinamos a considerar que como principio, es necesario el pedido de parte, a menos que el abuso sea tan grosero que repugne a la conciencia del juez convalidarlo.
Desde luego, el abuso puede oponerse tanto por vía de acción como de excepción (ver nota 40).
b) Si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable para que cese en ella (ver nota 41).
c) El culpable será responsable de los daños y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilícito (ver nota 42); se responde por todos los daños, inclusive el moral (art. 1078 ) y si los culpables son varios la responsabilidad es solidaria (art. 1109 ). Y desde luego, la acción prescribe a los dos años (art. 4037 , ref. por ley 17711 <>).
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37. LEGISLACIÓN COMPARADA.- El principio del abuso del derecho ha quedado incorporado al derecho positivo de Alemania (Cód. Civ., art. 1º), Suiza (Cód. Obligaciones, art. 2º), Rusia (Cód. Civ., art. 1º), Polonia (Cód. Civ., art. 160), Perú (Cód. Civ., art. II, Tít. Prel.), Paraguay (Cód. Civ., art. 372), Venezuela (Cód. Civ., art. 1185), Líbano (Cód. Civ., art. 124), Turquía (Cód. Civ., art. 2º).
En otros países, la legislación ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el principio al derecho nacional, como en Francia, Bélgica, Chile, España. En este último país, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la teoría hasta un importante fallo del Tribunal Supremo (ver nota 43). Inclusive los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del abuso (ver nota 44).
Como antecedente, es interesante reproducir el concepto del abuso del derecho del Proyecto de Código Popular alemán, formulado en los últimos tiempos del régimen nacional-socialista. "El abuso del derecho no tiene amparo jurídico alguno. Obran en especial, de manera abusiva: quien se aferra al cumplimiento literal de una obligación que ha perdido su significado y su finalidad; quien reclama tan tardíamente que con ello se pone en contradicción inconciliable con su propia conducta anterior y quien procede con tal dureza en la ejecución, que contradice gravemente el sano sentimiento popular" (Regla 17).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Dentro de la abundantísima bibliografía sobre el tema, cabe recomendar las siguientes obras: FERNÁNDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, Buenos Aires, 1992; SPOTA, t. 1, vol. 2; FLEITAS, A., El abuso del derecho, Buenos Aires, 1944; SALVAT, R., Teoría del abuso del derecho, L.L., t. 6, sec. doct., p. 51; LEONFANTI, El abuso del derecho, Buenos Aires, 1942; CASTIGLIONI, El abuso del derecho, Buenos Aires, 1921; LEÓN, P., La teoría del abuso del derecho en la doctrina nacional, Rev. Universidad de Córdoba, julio-agosto, 1931, p. 29; BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto; ROCCA, Abuso del derecho, L.L., t. 104, p. 977; ALTERINI, ANTÚNEZ y ROSENDE, Ejercicio abusivo de los derechos, E.D., t. 62, p. 499; nota de jurisprudencia en E.D., t. 68, p. 683; CALVO SOTELO, La doctrina del abuso del derecho como limitación del derecho subjetivo, Madrid, 1917; MARTÍNEZ USEROS, E., La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo, Madrid, 1947; COLOMER MÁRQUEZ, C., El abuso de la ley, Rev., Jurídica de Cataluña, marzo-abril, 1951, p. 142; JOSSERAND, L., De l'esprit des droits et de leur relativité, París, 1927; íd., De l'abus des droits, París, 1905; RIPERT, G., La regla moral en las obligaciones civiles, Bogotá, 1946; íd., Le régime democratique et le droit moderne, 2ª ed., nº 117 y s.; DABIN, Le droit subjectif, París, 1952; MARKOVITCH, La théorie de l'abus du droit en droit comparé, París, 1936; CHARMONT, L'abus du droit, Revue Trimestrielle, 1902, p. 113; SALEILLES, De l'abus du droit, Bull. Societé d'Etudes Legislatives, 1905, p. 371; FLUMENE, L'uso illecito del diritto, Studi in onore di F. Ascoli, Mesina, 1936; ROTONDI, M., L'abuso del diritto, Riv. Diritto Civile, 1923, ps. 105, 209 y 417 y s.; PISTOLESE, Contributo alla teoria dell'abuso del diritto, Diritto e Giurisprudenza, 1927-1928, 1ª part, col. 426 y s.; MARTINS, P.B., O abuso do direito e o acto ilicito, Rio de Janeiro, 1935. Véase también nota de jurisprudencia en L.L., t. 142, p. 714 y en E.D., t. 68, p. 683.
(nota 2) PLANIOL, Traité Elementaire, t. 2, nº 871.
(nota 3) JOSSERAND, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 162. En el mismo sentido, C. Civil Cap., Sala A, 6/12/1960, L.L., t. 101, p. 635; Sala F, 20/3/1973, E.D., t. 51, p. 576.
(nota 4) Véase BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto; las obras de RIPERT citadas en nota 70; BAUDRY LACANTINERIE, Traité, 3ª ed., t. 15, nº 2855; RISOLÍA, M.A., Soberanía y crisis del contrato, nº 250.
(nota 5) C. de LYON, 18/4/1856, cit. por JOSSERAND, De l'esprit de droit, nº 24.
(nota 6) Cámara de los Lores, 20/7/1895, cit. por MARKOVITCH, La théorie de l'abus du droit, nº 261.
(nota 7) Ch. Rec., 3/8/1915, S. 1920, 1, 300.
(nota 8) En apoyo de este criterio, véase SALVAT, El abuso del derecho, L.L., t. 6, sec. doc., p. 51; FLEITAS, El abuso del derecho, ps. 263 y s.; MAZEAUD, H. y L., t. 1, nº 576 y s.
(nota 9) SPOTA, Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol, 2, nº 280 y s. y nº 288 y s.; LLAMBÍAS, t. 2, nº 1273; JOSSERAND, De l'esprit des droits et le leur relativité.
(nota 10) De acuerdo: DABIN, Le droit subjectif, ps. 293 y s.; RIPERT, La regla moral, nº 89 y s.
(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 30/10/1935, L.L., t. 1, p. 597; íd., 4/10/1939, L.L., t. 16, p. 470; C. Civil 2ª Cap., 18/9/1939, L.L., t. 16, p. 199; íd., 12/7/1939, L.L., t. 15, p. 560; C. Com. Cap., 31/8/1938, L.L., t. 11, p. 1198; Cám. 1ª Apel. La Plata, 8/7/1947, L.L., t. 47, p. 589.
(nota 12) 27/5/1941, L.L., t. 23, p. 237.
(nota 13) C. Apel, Dolores, Bol. del Inst. de Enseñanza Práct. de Buenos Aires, 1936, nº 62.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala F, 16/5/1963, L.L., t. 111, p. 252 (que cita fallos de J.A., t. 72, p. 97; 1947-I, p. 117; y L.L., t. 45, p. 288); C. Civil 1ª Cap., 21/5/1928, J.A., t. 27, p. 751.
(nota 15) C. 1ª Apel. La Plata, 24/6/1932, J.A., t. 38, p. 897.
(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 6/8/1940, J.A., t. 71, p. 678, con nota de ACDEEL ERNESTO SALAS.
(nota 17) C. Com. Cap., 31/9/1933, L.L., t. 11, p. 1198. Sobre la aplicación de la idea del abuso de derecho en materia procesal, véase SPOTA, Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol. 2, ps. 433 y s., nº 341 y s.
(nota 18) C. 2ª Apel. La Plata, 15/7/1949, t. 56, p. 602.
(nota 19) C. Apel. Rosario, 27/5/1941. L.L., t. 23, p. 237.
(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 20/10/1938, Bol. Inst. Ens. Práct. Buenos Aires, 1938, nº 20, párr. 184, L.L., t. 12, p. 896; íd., 17/9/1940, L.L., t. 20, p. 233 y J.A., t. 71, p. 874; íd., 3/7/1939, J.A., t. 69, p. 431; C. Civil 2ª Cap., 4/7/1940, L.L., t. 19, p. 819; C. Civil Cap., Sala C, 8/4/1953, J.A., 1953-II, p. 357 (en que se eleva la tasa lícita al 12%).
(nota 21) C.S.N., 18/4/1956, J.A., 1956-III, p. 366. De acuerdo con el criterio del Alto Tribunal: SPOTA, t. 1, vol. 2; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, t. 3, nº 2743; LLAMBÍAS, Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 939; COLMO, Obligaciones, 2ª ed., p. 88; SALAS, J.A., t. 71, ps. 678 y s.; DÍAZ DE GUIJARRO, J.A., t. 50, p. 1018; ACUÑA ANZORENA, L.L., t. 16, p. 198; LEONFANTI, Abuso del derecho, ps. 67 y s. En contra: BIBILONI, nota al art. 411 del Anteproyecto. En contra: C. Civil Cap., Sala D, 5/3/1959, L.L., t. 94, p. 696, según la cual la teoría del abuso del derecho no ha sido acogida en nuestro ordenamiento positivo.
(nota 22) Sup. Corte Salta, 17/12/1953, J.A., 1954-I, p. 304, con nota de SPOTA. En sentido concordante, véase jurisprudencia citada en nota 99.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1957, L.L., t. 91, p. 531.
(nota 24) C. Apel. Bahía Blanca, 22/5/1954, J.A., 1954-IV, p. 344, con nota concordante de SPOTA.
(nota 25) C. Com. Cap., Sala A, 26/12/1958, L.L., t. 94, p. 272. La C. Civil Cap., Sala D, declaró abusiva la conducta del acreedor hipotecario en el siguiente caso: la escritura preveía la caducidad del plazo para el caso de demolición de la casa. El propietario obtuvo la desocupación de la casa por el inquilino que pagaba un alquiler congelado, la demolió e inició la construcción de un edificio de ocho plantas, todo lo cual valorizó la propiedad varias veces. Como el motivo de la prohibición de demoler era evitar la desvalorización del inmueble, la pretensión del acreedor de hacer valer la caducidad del plazo fue juzgada por el tribunal como contraria a la buena fe y abusiva (18/11/1963, J.A., 1964-II, p. 450).
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1954, E.D., t. 18, p. 51.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala C, 13/12/1965, E.D., t. 15, p. 865, con nota aprobatoria de SPOTA.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1953, L.L., t. 74, p. 392.
(nota 29) C.S.N, 18/4/1956, J.A., 1956-III, p. 366.
(nota 30) C. Civil Cap., 24/12/1963, E.D., t. 9, p. 221; Sala B, 7/12/1966, E.D., t. 17, p. 652; Sala C, 28/9/1964, E.D., t. 11, p. 376; C.C.C. Especial Cap., 25/3/1971; E.D., t. 42, p. 708.
(nota 31) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/76, E.D., t. 58, p. 253.
(nota 32) MARKOVITCH, La théorie de l'abus des droits en droit comparé, París, 1936, nº 358; C. Civil Cap., Sala A, 18/10/1957, L.L., t. 91, p. 530.
(nota 33) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 68, véase ROUAST, Les droits discretionnaires et les droits contrôlée, Revue Trimestrielle, 1944, ps. 1 y s.
(nota 34) RIPERT, La regla moral, nº 100.
(nota 35) En este sentido, ROUAST, Les droits discretionnaires et les droits contrôlée, Revue Trimestrielle, 1944, p. 1, nº 3; DABIN, Le droit subjectif, p. 307.
(nota 36) CARRANZA, Abuso del derecho, J.A., 1969-III, p. 673, nº 7; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, nº 114, p. 333; MOLINA, Abuso del derecho, lesión e imprevisión, p. 29; DABIN, Le droit subjectif, p. 303; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nº 578; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, t. 2, nº 328.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 824, p. 628:; C. Civil Cap., Sala E, 3/3/1975, E.D., t. 61, p. 472.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/1976, E.D., t. 68, p. 253.
(nota 39) En el sentido de que puede aplicarse de oficio: C. Civil Cap., Sala C, 22/12/1981, E.D., t. 98, p. 313 (caso de interés abusivo reajustado de oficio por el Tribunal); Sala D, 21/5/1979, L.L., 1979-D, p. 90; C. Apel. 5ª Córdoba, 3/10/1986, E.D., t. 124, p. 740, con nota aprobatoria de GONZÁLEZ DE PRADA y WAYAR; C. Apel. Lomas de Zamora, J.A., 1980-III, p. 780, con nota aprobatoria de VENINI.
En contra: C.S.N., 1/4/1980, E.D., t. 88, p. 694; C. Civil Cap., Sala B, 29/4/1980, E.d., t. 88, p. 777.
(nota 40) S.C. Tucumán, 11/9/1995, L.L., fallo nº 94.022; la doctrina es unánime.
(nota 41) DABIN, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN y COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, loc. cit en nota 105; C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 82, p. 628.
(nota 42) C. Civil Cap., Sala E, 8/7/76, E.D., t. 68, p. 253; íd., 3/3/1975, E.D., t. 61, p. 472; Sala D, 6/12/1960, L.L., t. 101, p. 635; C.C.C. Especial Cap., 28/6/1974, E.D., t. 58, p. 236; C. Apel. Rosario, 14/5/1948, L.L., t. 51, p. 503, C. Civil Cap., Sala C, 14/12/1978, E.D., t. 82, p. 628.
(nota 43) 14/12/1944, cit., por CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, 7ª ed., t. 1, p. 312.
(nota 44) Véase SPOTA, Derecho Civil, t. 1, vol. 2, nº 498, y MARKOVITCH, La théorie de l'abus du droit en droit comparé, nº 245 y s.