Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot - TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - 1999 -

Hay 2 trabajos en 1 - luego de las notas al presente Ver : C.- INTENTOS DOCTRINARIOS POR FORMULAR UN DERECHO TRANSITORIO O INTERTEMPORAL

§ 2.- El principio de la irretroactividad de las leyes (ver nota 1)

138. UBICACIÓN DEL PROBLEMA.- El principio de que las leyes disponen para el futuro, a partir de la fecha de su publicación, parece obvio, pues no se ve cómo podrían ser obligatorias antes de hallarse en vigencia. No obstante, las leyes pueden en algunos casos (no siempre) retroobrar, modificando hechos y actos, o efectos de ellos, producidos con anterioridad a su sanción. A manera de ejemplo, podemos citar el caso de una ley que grave con impuestos actos realizados con anterioridad a su vigencia. Las leyes de este tipo afectan la seguridad individual; de ahí que casi todos los códigos civiles, e inclusive algunas constituciones extranjeras, hayan inscripto entre su preceptos el principio de la irretroactividad de la ley.
Pero si por un lado la aplicación retroactiva de la ley afecta, sin duda, la seguridad individual, por otro es evidente que la sociedad está interesada en que la nueva ley tenga el mayor ámbito de aplicación posible; porque siendo la última, debe presumírsela más justa que la anterior. Si no lo hubiere considerado así el Poder Legislativo, no la hubiese dictado.
Resulta de este modo, una colisión entre la seguridad individual, interesada en el respeto de las situaciones y derechos nacidos al amparo de la vieja ley, y la mayor justicia resultante de la nueva. La solución del problema es ardua, como hemos de verlo en los párrafos siguientes. En primer lugar, veremos cuál fue el sistema seguido por el Código Civil y las críticas a que se hizo acreedor; luego estudiaremos la reforma introducida por la ley 17711 ; y finalmente, veremos los ensayos doctrinarios por formular un derecho transitorio o intertemporal.

A.- EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL

139. EL ANTIGUO ARTÍCULO 3º; CONCEPTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS.- Interesa analizar el sistema -hoy derogado- del Código Civil, porque ello nos permite profundizar el estudio de este tema y particularmente del famoso concepto de derechos adquiridos, tan frecuentemente utilizado en nuestra vieja doctrina y jurisprudencia. El artículo 3º establecía que las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos. El principio de la irretroactividad aparecía confundido con el respeto de los derechos adquiridos. Las leyes eran retroactivas cuando afectaban derechos adquiridos, al amparo de una legislación anterior; en cambio, si sólo afectaban meras expectativas no había propiamente retroactividad y la nueva ley debía ser aplicada (art. 4044 , hoy derogado por la ley 17711 ).

Era fundamental, por consiguiente, precisar el concepto de derechos adquiridos, lo que, de primera impresión, parece simple. Cuando se dice: He adquirido un derecho o tengo un derecho adquirido, se sabe muy bien lo que se quiere expresar: se trata de un derecho que me pertenece, del cual soy titular; que está incorporado a mi patrimonio, si es de índole económica. La expresión derechos adquiridos será, quizá, viciosa o redundante (ver nota 2); pero, de todas maneras, el concepto es claro hasta para los profanos. E inclusive, podría afirmarse que lo es más para los profanos que para los juristas, que tienen ya deformada su noción con el conocimiento de la controversia sobre el punto.

140.- Las dificultades comienzan cuando se pretende vincular el concepto de derechos adquiridos con el sistema de la irretroactividad de la ley. Es muy difícil, en verdad, que una ley nueva modifique otra anterior sin afectar de una manera u otra los derechos adquiridos al amparo de aquélla. Con razón ha podido decirse que si se consideran retroactivas las leyes que afectan derechos nacidos o adquiridos bajo la legislación anterior, todas las leyes, de cualquier clase, serían retroactivas (ver nota 3).

En vista, pues, de que hay una contradicción lógica irreductible entre el deseo de proteger todos los derechos adquiridos y la necesidad de hacer posible el progreso jurídico mediante la reforma legislativa -puesto que toda reforma implica afectar derechos adquiridos-, los autores se empeñaron, no ya en precisar lo que es un derecho adquirido, pues eso es muy sencillo y todo el mundo lo sabe, sino cuáles son los derechos adquiridos que las leyes nuevas no pueden afectar. Es claro que, de este modo, resulta posible toda una gama de soluciones entre los dos extremos dados por la protección absoluta de todos los derechos adquiridos y el imperio sin limitaciones de la nueva ley. Dentro de este vasto campo, cada uno de los autores que se ha ocupado del tema ha dado su propia solución; pero es bien claro que, ni su preocupación ni su propósito, han sido definir lo que es un derecho adquirido, sino simplemente, cuáles son, a su criterio, los derechos que las leyes nuevas deben respetar. De ahí que, dependiendo todo de opiniones personalísimas, el acuerdo haya sido imposible. Por ello, HOFFMANN ha podido decir: "¡Basta de ilusiones, no nos equivoquemos por más tiempo! Nosotros podremos dar vueltas y más vueltas a esta proposición en virtud de la cual los derechos adquiridos deben ser respetados por el legislador, pero nada obtendremos de ella. Es simplemente una palabra: porque bajo este término de derechos adquiridos, entendemos justamente los derechos que deben ser respetados por el legislador; es, pues, idem per idem. Es necesario saber qué derechos deben ser respetados y sabremos entonces qué es un derecho adquirido" (ver nota 4).

Todos los grandes juristas modernos coinciden unánimemente con este punto de vista y están de acuerdo en que la doctrina de los derechos adquiridos no puede dar solución alguna al problema de los efectos de la ley con relación al tiempo (ver nota 5). Debe señalarse, sin embargo, la relativa excepción de GÈNY y JOSSERAND, quienes consideran que, si bien el concepto de derechos adquiridos no es susceptibles de precisarse por medio del razonamiento, en cambio se siente (ver nota 6). Nos parece ésta una discreta manera de confesar el fracaso. Porque no nos encontramos aquí en el terreno de los sentimientos, sino de las ideas y del pensamiento jurídico. Si no se puede precisar en el campo intelectual qué cosa es ese concepto tan esquivo de derechos adquiridos, de nada servirá hablar de él y ningún papel puede desempeñar en la ciencia del derecho.

141. LEYES RETROACTIVAS Y LEYES QUE AFECTAN DERECHOS ADQUIRIDOS.- Por lo demás, a poco que se profundice el estudio de este problema, se advertirá que es de todo punto de vista imposible identificar las leyes retroactivas con las que afectan derechos adquiridos. Dos ejemplos bastan para demostrarlo. Si se dictara una ley que dispusiera: "A partir de la publicación de la presente ley queda abolida la propiedad privada sobre la tierra", podrá decirse que la ley es injusta, ruinosa para el país, contraria a nuestro estilo de vida, pero no podrá decirse que tiene efectos retroactivos, puesto que dispone sólo para lo futuro. Y, sin embargo, ha afectado radicalmente los derechos adquiridos de los propietarios. Si se dicta otra disponiendo la rebaja de las locaciones a partir de la fecha de su promulgación, podrá decirse que atenta contra los derechos de los propietarios, que debilita la confianza en la palabra empeñada, etcétera; pero no que tiene efectos retroactivos, puesto que sólo se ocupa del porvenir. Retroactiva sería si hubiere dispuesto la rebaja de los alquileres con anterioridad a su vigencia y ordenara la devolución de lo ya percibido. En cambio, es indiscutible que ha afectado los derechos del locador (ver nota 7).

142. EL ARTÍCULO 4º: LEYES INTERPRETATIVAS.- El artículo 4º disponía que las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto de los casos ya juzgados. La disposición jugaba así como una excepción al artículo 3º : salvo lo casos en los que hubiera sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, estas leyes debían aplicarse retroactivamente, aunque se afectaran derechos adquiridos.

Ahora bien: ¿es jurídicamente correcto hablar de leyes interpretativas? La expresión tiene dos significados distintos: a) se llaman así en primer término, las leyes supletorias de la voluntad de las partes inexpresada en los contratos (sobre este significado, véase núm. 44, b); b) se denominan también en esa forma aquellas que se dictan para interpretar o aclarar el sentido de otras anteriores. Son éstas las aludidas en el artículo 4º del Código Civil, y es con respecto a ellas que nos planteamos el interrogante de si existen o no.

Consideramos que hablar de leyes interpretativas o de interpretación legislativa auténtica, aludiendo a la que de sus propias leyes hace el Poder Legislativo, es un verdadero contrasentido jurídico (ver nota 8).

La interpretación es una operación lógico-valorativa, mediante la cual se determina el recto sentido de una norma jurídica, en su relación con un caso dado. Es una tarea eminentemente judicial. El juez, que no tiene imperium para dictar la ley, es quien debe fijar su significado. En cambio, el legislador nunca interpreta. El tiene imperium para legislar; si no le satisface la solución de la ley vigente, la modifica por otra nueva. Hablar de interpretación legislativa o auténtica es, pues, una evidente impropiedad. Si se insiste en ello es porque toda esta materia ha estado rodeada hasta el presente de la confusión imperante sobre la irretroactividad de la ley y los derechos adquiridos. Veamos cómo se vinculan estas cuestiones.

El ejemplo típico y, puede decirse, casi el único que se da en la práctica de leyes interpretativas o aclaratorias, es el de las impositivas. El caso es el siguiente. Cuando se crea un nuevo gravamen, el Poder Ejecutivo, que es el responsable de la administración y tiene sobre sus espaldas el problema siempre arduo de equilibrar el presupuesto, se inclina invariablemente por la interpretación más favorable al Fisco; por el contrario, los jueces, que no tienen aquella responsabilidad y, son más o menos indiferentes a las inquietudes del Poder Ejecutivo por equilibrar sus gastos, suelen interpretar las leyes fiscales con un criterio generoso para el que paga los impuestos, que es siempre el término más simpático de la relación Fisco-contribuyente. De esta dualidad de criterio, que es frecuente, se originan demandas por repetición de impuestos que los tribunales han declarado ilegales; esos juicios son a veces numerosísimos y suelen poner en aprietos las finanzas públicas. Para salvar esta situación el Poder Legislativo sale en auxilio del Ejecutivo y dicta las llamadas leyes aclaratorias, cuyo resultado es que todos los juicios pendientes por repetición de impuestos deben fallarse de acuerdo con la nueva ley.

El expediente de las leyes aclaratorias ha permitido acallar los escrúpulos de quienes defienden la inviolabilidad del principio de la irretroactividad de la ley y de los derechos adquiridos. Se afirma, en efecto, que en este caso no hay retroactividad, porque como la ley nueva interpreta la anterior, estrictamente, forma parte de ésta, la integra, ya que no hace sino declarar cuál es su recto significado; de modo que la nueva ley debe aplicarse desde el momento en que entró en vigencia la anterior, sin que ello pueda considerarse retroactividad (ver nota 9). La falacia del argumento es evidente. El recto significado de la ley anterior ya lo han fijado los jueces, que son los órganos naturales y constitucionales de interpretación y aplicación de la ley. La ley es lo que los jueces dicen que es (ver nota 10). Y toda ley que obligue a los jueces a fallar de modo distinto al que lo estaban haciendo hasta ese momento importa una verdadera reforma de la anterior. La retroactividad es evidente, porque la nueva ley se aplica a partir de la sanción de la que se pretende aclarar (ver nota 11).

143.- Por lo demás, toda esta armazón teórica construida sobre el concepto de leyes interpretativas, resulta inútil. Si se admite que el legislador puede apartarse del principio de la irretroactividad y dictar leyes con efectos retroactivos cuando lo estime necesario, basta que se les atribuya esos efectos para lograr el resultado apetecido, es decir, que los jueces fallen los casos pendientes o futuros de acuerdo a la nueva ley, aunque se refieran a hechos (en nuestro ejemplo impuestos) anteriores a ella (ver nota 12).

144. FACULTAD DE LOS JUECES PARA JUZGAR DEL CARÁCTER INTERPRETATIVO DE LA LEY.- La Corte Suprema de la Nación ha decidido que, cuando una ley dice que aclara o interpreta otra anterior, los jueces deben acatar esta manifestación de un poder soberano, sin discutir la pureza o precisión del lenguaje empleado (ver nota 13)

No es ésta, sin embargo, la opinión predominante, que reconoce a los jueces la facultad de investigar si realmente la ley es interpretativa o aclaratoria y el poder de resolver que no lo es, aun en el caso de que ella lo dijera expresamente. La misma Corte Suprema ha sostenido este punto de vista, con anterioridad a la jurisprudencia citada (ver nota 14); y cuando modificó su doctrina en el sentido de que debía respetarse la calificación hecha por el legislador se creyó, no obstante ello, en la necesidad de demostrar que efectivamente la nueva ley había aclarado la anterior (ver nota 15); además, dos miembros del tribunal votaron en disidencia, sosteniendo que no porque la ley diga que es aclaratoria debe admitirse que tenga ese carácter, "porque ni el legislador ni el juez tienen autoridad para atribuir a las palabras empleadas en el estatuto, un sentido contrario al que gramaticalmente les corresponde". Es éste el punto de vista predominante en la jurisprudencia y en la doctrina (ver nota 16).

145.- Tal opinión resulta contradictoria con el concepto mismo de leyes interpretativas, porque si se reconoce al Poder Legislativo el poder de interpretar sus propias leyes, es evidente que los jueces no pueden luego discutirle si la nueva ley ha sido o no una interpretación de la anterior. Pero se ha temido que, so color de leyes interpretativas, se abra una amplia brecha por donde el poder legislador pueda hacer pasar toda suerte de leyes retroactivas.

Lo que se olvida es que el Poder Legislativo tiene facultad de dictar leyes de esta clase, sean o no interpretativas, de modo que aunque se reconozca al Poder Judicial la facultad de juzgar si la ley es efectivamente retroactiva, no se previene ningún peligro, ni se limitan de modo alguno las posibilidades del legislador, desde que los jueces, aun juzgando retroactiva y no aclaratoria la ley, deben aplicarla de todos modos (ver nota 17).

146.- Consecuentes con nuestra idea de que es falso hablar de interpretación legislativa, entendemos que este problema, tiene muy sencilla solución. En presencia de una norma que dice Aclárase o interprétase la ley nº ... la única conducta sensata para el juez que debe fallar el caso, es pensar que la voluntad del legislador ha sido disponer que la nueva ley tenga efectos retroactivos hasta la fecha de vigencia de la anterior; y como el Poder Legislativo tiene potestad para ello, debe aplicarla retroactivamente, sin ocuparse del problema insoluble de si la ley nueva es o no realmente interpretativa (ver nota 18).

Por idénticas razones, resulta igualmente insostenible la opinión de que toda ley interpretativa requiere como presupuesto, una ley anterior oscura (ver nota 19). A los errores de concepto que he puesto de manifiesto en los párrafos anteriores se agrega aquí uno más: el de oponer leyes claras a las oscuras. La experiencia indica que la ley en apariencia más clara ha sido motivo de interpretaciones diametralmente opuestas por los tribunales. Es decir que lo que ha parecido indiscutible a los jueces de antes es para los de ahora todo lo contrario. ¿Por qué lo que resulta evidente a los jueces no ha de parecer lo contrario al legislador? Reconocida a éste la facultad de dictar leyes aclaratorias, no es posible discutir si la ley anterior era o no oscura. Es el concepto mismo de leyes interpretativas lo que no se aviene con la lógica jurídica.

147. EL ANTIGUO ARTÍCULO 5º: LEYES DE ORDEN PÚBLICO.-El artículo 5º del Código Civil, disponía que: Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público. Bien entendido que esta disposición no significaba que todas las leyes de orden público debían tener efectos retroactivos, pues lo natural es que también ellas rijan solamente para el futuro (ver nota 20). Sólo que el legislador consideraba legítimo que este tipo de leyes dispusiera, si fuera necesario, su aplicación retroactiva.

Sin embargo, la Corte Suprema, fiel a su principio de que las leyes no pueden afectar derechos adquiridos de orden patrimonial, ha declarado que ni siquiera las leyes de orden público pueden lesionarlos (ver nota 21), pues es de toda evidencia que una disposición simplemente legal, como es el artículo 5º del Código Civil, no podía prevalecer sobre una garantía constitucional. Por lo demás, es necesario tener presente que también la cláusula constitucional que protege la propiedad es una ley de orden público y, sin duda, es una jerarquía superior a cualquier ley del mismo carácter, precisamente por estar inscripta en la Carta Magna. Si, por lo tanto, se considera, como lo estima la Corte, que la afectación de los derechos adquiridos importa una violación de esa garantía constitucional, ninguna ley que los afecte, cualquiera que sea su carácter, puede tener validez.

Así planteada la cuestión, resultaba evidente que las leyes de orden público no jugaban ningún papel en el problema de la retroactividad en nuestro derecho positivo. Porque siendo el principio de la irretroactividad meramente legislativo, el Congreso podía dictar leyes retroactivas, fueran o no de orden jurídico; salvo que esas leyes afectaran derechos adquiridos de orden patrimonial, en cuyo caso, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, no podían tener efectos retroactivos, fueran o no de orden público (ver nota 22).

148.- SÍNTESIS CRÍTICA DEL SISTEMA DEL CÓDIGO.- De las páginas precedentes resultan las graves críticas a que se hacía pasible el sistema del Código Civil:
a) En primer lugar, confundió las leyes retroactivas con las leyes que afectan derechos adquiridos e hizo de esta idea confusa de los derechos adquiridos la base del sistema legal.
b) En segundo lugar, introdujo falsa y erróneamente el concepto de leyes interpretativas, que no juega ningún papel cierto en este problema.
c) Por último, el artículo 5º era una disposición inocua, sin contenido ni aplicación posible.
Era pues de toda evidencia la necesidad de reformar el sistema legal y de aclarar ideas en torno al problema de la retroactividad. Fue lo que hizo la ley 17711 .

B.- LA REFORMA DE LA LEY 17711 (ver nota 23)

1.- La regla legal

149. EL NUEVO ARTÍCULO 3º.- Es su nueva redacción, el artículo 3º establece: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

Analizaremos sucesivamente el significado y alcance de los distintos párrafos de esta norma.

150.- El primer párrafo sienta el principio de que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes deben aplicarse con la máxima extensión. No sólo ya a los hechos y relaciones futuros, sino también a los que hayan nacido al amparo de la ley anterior y se encuentren en plana vigencia al dictarse la nueva ley.
Dos hipótesis principales son aludidas y quedan cubiertas por esta norma:
a) En primer lugar, las llamadas situaciones jurídicas generales, es decir, aquellos derechos que son regulados por la ley (y no por la voluntad de las partes) y que son uniformes para todos. Como ejemplos más importantes podemos citar los derechos reales, los derecho de familia, las leyes administrativas. En su contenido, el derecho de propiedad, el derecho de patria potestad, los derechos conyugales, son iguales para todos. La nueva ley se aplica a todos esos derechos y a todos los modifica desde su entrada en vigencia.
b) En segundo lugar, las relaciones particulares derivadas de los contratos (para mayores desarrollos de la idea de situaciones jurídicas generales y situaciones o relaciones particulares, véase núm. 167). La regla general, sentada en el primer párrafo del artículo 3º , es que también los contratos caen bajo el imperio de la nueva ley, desde su entrada en vigencia. Pero esta regla es sólo aplicable a las leyes imperativas; si, por el contrario, la ley es supletoria, sólo se aplica a los contratos acordados con posterioridad a la vigencia de la ley, pero no los que se encuentran en curso de ejecución (último párrafo, art. 3º ).

Es razonable que así sea: las leyes supletorias tienen la misión de suplir la voluntad de las partes, cuando éstas no la han manifestado; pero los contratantes pueden apartarse de sus disposiciones, modificarlas y derogarlas. En caso de que los contratantes callen es cuando estas normas tienen vigencia. Es evidente, por tanto, que ellas forman parte del contrato; que las partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes (ver nota 24).

Es claro que si la nueva ley da carácter imperativo a las normas que sustituyen los viejos preceptos supletorios, debe aplicarse de inmediato a los contratos en ejecución, porque en tal caso la nueva ley no permite el libre juego de la autonomía de la voluntad, allí donde la anterior lo permitía. Es dentro del campo en el que la nueva ley sigue respetando la voluntad de las partes y precisamente por eso, por integrar el acuerdo de voluntades, que la ley supletoria anterior sigue en pie.

150 bis.- Es necesario puntualizar, empero, que el último apartado del artículo 3º se aplica sólo a las leyes supletorias propiamente dichas, pero no a las dispositivas, es decir, a aquellas que no obstante ser derogables por las partes, se dictan teniendo principalmente en mira los intereses generales (véase núm. 44). Por no haber formulado esta distinción con el debido rigor, algunos tribunales han caído en el error de aplicar la vieja ley en materia de mora (ver nota 25) o de pacto comisorio (ver nota 26) que son casos típicos de leyes dispositivas que se dictan teniendo en mira el interés general y deben por tanto aplicarse de inmediato.

151.- El segundo párrafo del artículo 3º deja sentado el principio general de que las leyes no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.

Dos aspectos de esta norma interesa destacar:
a) En primer lugar, ha quedado explicitado de modo categórico, que el principio de que las leyes no tienen efecto retroactivo se aplica sólo en caso de que la ley no disponga lo contrario. En otras palabras: esta regla tiene sólo aplicación en el supuesto de que el legislador, al dictar la ley, no disponga expresamente que ésta se aplique retroactivamente. Con la restricción de que hablaremos más adelante, el legislador puede, por tanto, disponer la aplicación retroactiva de cualquier ley.
Es necesario decir que éste era el sistema admitido bajo la vigencia del anterior artículo 3º , no obstante que éste se limitaba a establecer el principio de la retroactividad, sin salvedad alguna. Y la razón era muy simple. Estando establecido el principio de la irretroactividad en una ley del Congreso (que eso es el Código Civil), era claro que otra ley del Congreso posterior podía dejar sin efecto el principio, ya fuera con carácter especial y referido a una determinada ley.

Pero si la cuestión era clara respecto de las leyes nacionales, no lo era tanto respecto de las provinciales, de los decretos nacionales y provinciales y de las ordenanzas municipales. El artículo 3º , que establecía sin salvedad alguna el principio de la retroactividad, ¿impedía darle efectos retroactivos a aquellas normas jurídicas? Dada la preeminencia de las leyes nacionales establecida por el artículo 31 de la Constitución Nacional, de manera alguna era ilógico sostener que los decretos nacionales y leyes y decretos provinciales y las ordenanzas municipales en ningún caso podían ser retroactivos. En efecto, así fue resuelto el problema en Francia (ver nota 27) y Uruguay (ver nota 28). Pero nuestra Corte Suprema lo resolvió con mayor prudencia y acierto. Declaró que el artículo 3º se refería a las leyes de derecho privado y, sobre todo, a las materias que el Congreso, como una de las ramas del Gobierno Federal, puede legislar en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional (ver nota 29). En consecuencia, declaró que podían tener efectos retroactivos las leyes administrativas e impositivas que se den las provincias o se establezcan por ordenanzas municipales (ver nota 30).

Con la nueva redacción del artículo 3º , esa solución ha quedado expresamente consagrada con toda generalidad: el principio es que cualquier ley (sea ley, decreto u ordenanza) puede disponer su aplicación retroactiva. Las únicas leyes en las cuales la irretroactividad ha sido expresamente consagrada por la Constitución, son las leyes penales: el Congreso no puede dictar leyes que permitan juzgar a un habitante de la Nación por un hecho anterior a su sanción, ni sacarlo de los jueces designados por las leyes antes del hecho de la causa (art. 18 , Const. Nac.). Cuando lo que está de por medio es la libertad del hombre, esta garantía deviene esencial.

b) El segundo aspecto de esta norma que interesa destacar es que el principio de la irretroactividad se aplica a cualquier ley, sea o no de orden público. En otras palabras: no por ser de orden público, una ley es retroactiva. Era ya la solución admitida por la jurisprudencia bajo el régimen anterior (ver nota 31), si bien la cuestión había suscitado algunas dudas originadas en el desafortunado artículo 5º , hoy derogado.

152.- El tercer párrafo del artículo 3º dispone que la retroactividad establecida por ley, en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Este principios se vincula con la jurisprudencia de la Corte Suprema, según la cual las nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos de orden patrimonial. La nueva disposición acoge en lo sustancial la jurisprudencia de la Corte, pero le introduce dos variantes importantes: prescinde del concepto equívoco y erróneo de derechos adquiridos y extiende el alcance de la excepción a todo derecho amparado por garantías constitucionales.

Advirtamos que el artículo 3º se limita a establecer que no podrá afectarse retroactivamente un derecho amparado por la Constitución. En verdad, el concepto es más amplio. Un derecho protegido por la Constitución no puede ser afectado ni por leyes retroactivas ni por leyes que dispongan para lo futuro. Ello no significa que tales derechos deban mantenerse impolutos y que la ley no pueda modificarlos. Los puede modificar siempre que no los desnaturalice, que mantenga su esencia, que es lo que interesa conservar. Volvemos sobre este punto más adelante (núm. 182).

Por la importancia que tiene la jurisprudencia de la Corte en esta materia y, sobre todo, teniendo en cuenta que ella se funda en la Constitución Nacional -por lo que mantiene su vigencia no obstante la reforma del Código- la consideraremos cuidadosamente más adelante (núms. 157 y sigs.).

153. CUÁNDO SON RETROACTIVAS LAS LEYES (ver nota 32).

- Eliminado definitivamente por la reforma del artículo 3º el criterio de los derechos adquiridos para determinar cuándo una ley es retroactiva, tiene la mayor importancia fijar pautas claras para precisar si una ley debe considerarse retroactiva o no.

Por lo general, las relaciones y situaciones jurídicas no se realizan en un solo instante; se desarrollan en un cierto tiempo, de modo que la ley nueva puede intervenir en un momento de ese desenvolvimiento: si esa ley afecta a las partes anteriores, tiene efectos retroactivos; si, por el contrario, sólo se refiere a las partes posteriores, tiene efectos futuros. En otras palabras, las leyes son retroactivas en estas cinco hipótesis.

a) Cuando vuelven sobre la constitución de una relación o situación jurídica anteriormente constituida; como, por ejemplo, si se exigiera para acreditar el dominio de los actuales propietarios, medios distintos de los que el Código determina.

b) Cuando vuelven sobre la extinción de una relación jurídica anteriormente extinguida; como, por ejemplo, si se dispusiera que todas las remisiones de deudas hechas con anterioridad a la ley y no formalizadas en escritura pública, son nulas.

c) Cuando se refieren a los efectos de una relación jurídica producidos antes de que las leyes se hallen en vigencia; por ejemplo, si una ley que limitara los intereses de los préstamos en dinero ordenase que todo el excedente de una nueva tasa que hubiera sido percibido con anterioridad a la sanción de la ley debe ser reintegrado al deudor.

d) Cuando atribuyen efectos que antes no tenían a ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; así, por ejemplo, es retroactiva una ley que grave con impuestos las actividades de una sociedad anónima ya constituida, si el impuesto se aplica a un período anterior a la publicación de la ley; en cambio, no será retroactiva si sólo grava las actividades posteriores de esa misma sociedad.

e) Cuando se refiere en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya han producido, a los elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se encuentra en curso de constitución o de extinción en el momento de la entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos tengan un valor jurídico propio; tal, por ejemplo, la interrupción de una prescripción en curso; si una nueva ley, puesta en vigor después que la interrupción se produjo, la dejara sin efecto, sería retroactiva.

154.- Es muy útil señalar la distinción entre los efectos retroactivos y los que algunos autores (ver nota 33) llaman los efectos inmediatos de la ley, porque ambos han sido confundidos en la doctrina de los derechos adquiridos.

Hay efectos inmediatos y no retroactivos:

a) Cuando la ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o situaciones jurídicas, es decir, los que se producen después de su entrada en vigor, pero que resultan de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua; por ejemplo, si una ley ordena la reducción del interés de los préstamos en dinero a una tasa del 5%, reducción que se hará efectiva a partir de la publicación de aquélla, en todos los contratos nacidos bajo la ley antigua y que todavía se hallen en curso de ejecución; o si modifica el contenido, y aun la naturaleza de los derechos reales, por ejemplo, la propiedad; o si altera el régimen matrimonial.

b) Cuando vuelve sin retroactividad, es decir, respetando los elementos anteriores que tienen un valor jurídico propio, sobre la constitución o extinción en curso de una relación jurídica; por ejemplo, cuando se modifica el plazo de una prescripción aún no cumplida.

155. LA LEGISLACIÓN PROPIAMENTE RETROACTIVA ES ESCASA Y POCO PELIGROSA.- Así precisado el sentido propio de lo que son efectos retroactivos de la ley, es evidente que la legislación retroactiva es escasa y poco peligrosa. Al legislador, aun al más revolucionario, no le interesa el pasado, le importa sólo el porvenir. ¿A qué dictar leyes retroactivas? Por lo demás, la posibilidad de influir sobre el pasado es muy reducida; muchas veces, por más que el legislador intenta hacer sentir retroactivamente el efecto de la ley no podrá conseguirlo; él tiene en sus manos el presente y, en cierta medida, el futuro, pero el pasado, no. Ello explica por qué las leyes propiamente retroactivas son contadísimas y, cuando lo son, se fija la retroactividad en un corto lapso.

Buen ejemplo de lo que afirmamos es la famosa ley francesa sobre la transmisión gratuita de los bienes del 17 Nivoso, año II, que dispuso la reapertura de todas las sucesiones abiertas desde el 14 de julio de 1789 y la redistribución de los bienes, de acuerdo al nuevo régimen sucesorio. Aun limitada en esa forma la retroactividad a un tiempo breve, la ley sólo pudo cumplirse parcialmente, porque en muchos casos los bienes ya se habían transmitidos a terceros o se habían gravado con derechos reales, lo que dio lugar a tal confusión e hizo nacer tales inconvenientes, que tuvo que ser dejada sin efecto, en cuanto disponía la retroactividad, por otra ley del 27 de agosto de 1795.

Los ataques más peligrosos contra la seguridad jurídica no deben temerse, por consiguiente, de estas leyes, sino de las que modifican los derechos para el porvenir, que es el que en definitiva interesa.

156. SUPRESIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4º Y 5º DEL CÓDIGO CIVIL.- La ley 17711 derogó los artículos 4º y 5º del Código Civil, que según se desprende de la crítica que les formuláramos, eran disposiciones que no tenían justificación. No está de más agregar que tanto la reforma del artículo 3º , como la derogación de los artículos 4º y 5º, contó con la adhesión del III Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961.

2.- Jurisprudencia de la Corte Suprema

157. DERECHOS ADQUIRIDOS DE ORDEN PATRIMONIAL.-Dijimos ya que la Corte Suprema ha declarado que el Congreso no puede dictar leyes que afecten derechos adquiridos de orden patrimonial, porque, en tal caso, se vería afectada la garantía constitucional de la propiedad (ver nota 34). Se trata, como se ve, de una importantísima limitación a las atribuciones del Poder Legislativo, ya que le está vedado legislar retroactivamente en un vasto sector jurídico, como es el patrimonial.

Esta jurisprudencia se presta a serios reparos; aplicada rigurosamente hubiera trabado totalmente el progreso y la evolución del derecho en materia patrimonial, puesto que, según lo hemos dicho, toda ley nueva afecta derechos nacidos o adquiridos al amparo de la anterior. Por eso se ha dado la curiosa situación de que, mientras la Corte insiste constantemente en su declaración de que las leyes no pueden afectar derechos adquiridos patrimoniales, ha debido reconocer la constitucionalidad de numerosas leyes, no obstante la circunstancia de que los afectaban claramente.

158.- La Corte no ha precisado qué entiende por derecho adquirido y, en verdad, no hubiera podido hacerlo (véase núm. 140). No obstante, en algunos fallos ha resuelto que debe considerarse que hay derecho adquirido siempre que esté reconocido en un contrato o en una sentencia firme (ver nota 35). Pese a tan enfática declaración, el Alto Tribunal hubo de reconocer la constitucionalidad de leyes que afectaban derechos nacidos de un contrato y aun de una sentencia firme. Veamos los principales casos:

a) Por lo pronto, ha resuelto que las leyes de emergencia pueden afectar derechos adquiridos patrimoniales (ver nota 36). Leyes de emergencia serían aquellas dictadas en circunstancias económicas o sociales excepcionales, que hicieran necesaria la adopción de medidas extraordinarias. Creemos que esta teoría, tomada de los tribunales norteamericanos (ver nota 37), es fundamentalmente errónea. Si la Corte considera que una determinada ley viola una norma constitucional, como es la garantía de la propiedad, debe declararla inválida, no obstante cualesquiera sean las circunstancias económicas o sociales. Nuestra Corte Suprema, con toda su autoridad de intérprete final de los textos constitucionales, evidentemente no tiene el poder de declarar por sí y ante sí, que están suspendidas tales o cuales garantías constitucionales. La Constitución no prevé otra hipótesis de suspensión de esas garantías que el estado de sitio. Pero si éste no está en vigencia, si aun estándolo no queda suspendida nunca la garantía de la propiedad, no se ve cómo el Tribunal puede declararla suspendida. Esta consideración no pasó inadvertida a sus miembros, puesto que la formuló expresamente el doctor REPETTO, que votó en disidencia (ver nota 38). Lo que ocurrió fue que la Corte se vio en la necesidad de convalidar leyes evidentemente necesarias, pero no quiso abandonar su vieja jurisprudencia en favor de los derechos adquiridos.

b) Pero este expediente de la leyes de emergencia resultó bien pronto un molde demasiado estrecho, y la Corte Suprema debió declarar la constitucionalidad de leyes que afectaban derechos adquiridos contractualmente y que no tenían aquel carácter. Por lo pronto, era difícil calificar a la legislación sobre arrendamientos agrícolas como de emergencia, pues no había tal estado de emergencia, sino la prórroga lisa y llana de los contratos por motivos sociales que el legislador reputó suficientes. Y no obstante que afectaba los derechos de los propietarios, adquiridos contractualmente, la Corte la declaró válida (ver nota 39). Lo mismo ha ocurrido con importantísimas y muy numerosas leyes obreras. Toda nueva ley obrera, aplicada a los contratos de trabajo en curso de ejecución en el momento en que aquélla se pone en vigencia, afecta evidentemente los derechos adquiridos de los patrones o de los obreros, al modificar las condiciones del contrato en sentido más gravoso para ellos. Y, sin embargo, como no podía ser de otra manera, se las ha declarado constitucionales. Finalmente, la Corte declaró válida la ley de alquileres que autorizó la suspensión del lanzamiento aun después que exista sentencia definitiva de desalojo (ver nota 40), lo que implica afectar radicalmente un derecho patrimonial adquirido por sentencia firme. Pero salvo este caso excepcional, prevalece en la jurisprudencia de la Corte el criterio de que sólo cuando no hay sentencia definitiva puede aplicarse una nueva ley al caso, sin vulnerar la garantía constitucional de la propiedad (ver nota 41).

c) También se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que modifican las jubilaciones -siempre que la alteración no se refiera a las mensualidades ya percibidas (ver nota 42)- no obstante que la jubilación, una vez otorgada, es un caso típico de derecho adquirido.

159.- Finalmente, cabe señalar otro error de concepto en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Según ya lo hemos dicho, el Tribunal ha expresado que cuando se afectan derechos adquiridos patrimoniales, el principio de la no retroactividad de la ley deja de ser legal para confundirse con la norma constitucional de la garantía de la propiedad (ver nota 43). Es fácil advertir que el principio de la irretroactividad no puede jamás fundarse en la protección constitucional de la propiedad o de cualquier otro derecho. Porque si la nueva ley afecta la garantía constitucional, será inválida, tanto si dispone para el pasado, como si lo hace tan sólo para el futuro. En otras palabras: la protección constitucional de un derecho tiene carácter permanente: si una ley lo afecta será nula, tenga efectos retroactivos o no los tenga.

160.- Además, no se ve la razón por la cual la Corte declara inconstitucionales las leyes que afectan derechos adquiridos de orden patrimonial y no las que lesionan otros derechos adquiridos, como los de familia, los personalísimos, etcétera. Si el fundamento de aquella jurisprudencia es la protección constitucional de la propiedad, también la familia, el ser humano, están amparados por la Constitución. Entendemos que esta diferencia de tratamiento respecto de unos y otros derechos importa una inconsecuencia que no tiene justificación alguna.

Felizmente, este error conceptual ha sido enmendado en la nueva redacción del artículo 3º , según el cual la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Vale decir, no sólo la propiedad está a cubierto, sino también cualquier otro derecho, sea o no patrimonial, que esté amparado por la Constitución.

Es de esperar que la modificación del artículo 3º , induzca a la Corte a eliminar también de su terminología la expresión viciosa y equívoca de "derechos adquiridos", puesto que es indudable que la adoptó bajo la influencia del anterior artículo 3º .

161. LEYES ADMINISTRATIVAS.- Consecuente con el principio de que la regla de la irretroactividad tiene carácter legal y no constitucional, salvo cuando afecta derechos adquiridos patrimoniales, la Corte ha declarado que las leyes administrativas pueden tener efectos retroactivos (ver nota 44).

162. LEYES IMPOSITIVAS.- Por idéntica razón la Corte ha declarado la constitucionalidad de las leyes impositivas que tienen efectos retroactivos (ver nota 45). Sin embargo, en un caso resolvió que la ley que crea un impuesto de patente a los prestamistas no es aplicable a quien hizo operaciones de préstamos en épocas en que éstas no estaban gravadas con impuesto especial y cesó de efectuarlas en presencia de la patente creada por la ley (ver nota 46). En otro caso en que la Municipalidad dispuso una repavimentación antes de que se cumplieran los 30 años del afirmado anterior, y pretendió cobrarla a los frentistas, la Corte declaró que éstos tenían un derecho adquirido a no pagar nuevas tasas hasta la expiración del plazo de 30 años (ver nota 47).

163. LEYES DE JUBILACIONES.- Las leyes de jubilaciones pueden alterar los beneficios y disminuirlos, siempre que no se refieran a lo ya percibido o lo que se dejó de percibir por retardo voluntario o involuntario de quien estaba obligado a pagar las jubilaciones ya devengadas (ver nota 48).

La Corte ha establecido correctamente en este caso la distinción entre efectos retroactivos e inmediatos o futuros de la ley, pero evidentemente se ha apartado una vez más de su jurisprudencia de que las leyes no pueden afectar derechos adquiridos patrimoniales.

164. LEYES DE PROCEDIMIENTOS.- En principio estas leyes tienen efectos inmediatos y se aplican, por lo tanto, a las causas pendientes; pero esta solución está supeditada a la circunstancia de que dicha aplicación no comporte un alteración de actos ya concluidos, o sea, que se deje sin efecto lo actuado de conformidad con leyes anteriores (ver nota 49). Tampoco se aplica la nueva ley a los trámites, plazos y diligencias que hayan tenido principio de ejecución o comenzado su curso (ver nota 50).

164 bis. ARANCEL DE ABOGADOS.- Puede aplicarse retroactivamente, es decir, a trabajos realizados antes de la sanción de la ley, mientras no haya regulación definitiva (ver nota 51).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: BORDA, G.A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, Buenos Aires, 1951; ARECO, J.S., La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos, Buenos Aires, 1948; RAYCES, A., Los derechos adquiridos en contratos sucesivos, Buenos Aires, 1943; LEÓN, P., La retroactividad de la ley , en Bol. Ins. Der. Civil, Córdoba, enero-marzo 1940, ps. 3 y s.; CARNELLI, L., Los derechos adquiridos, L.L., t. 11, sec. doct., p. 1; BUSSO, E., Código Civil anotado, t. 1, coment. a los arts. 3º, 4º y 5º; CAMBIASSO, A., El principio de la irretroactividad, Curso de investigación de Derecho Civil comparado, dirigido por el prof. H. LAFAILLE, Buenos Aires, 1936; ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, París, 1929; íd., Le droit transitoire, París, 1960; VAREILLES-SOMMIERES, Une nouvelle théorie sur la retroactivité des lois, París, 1893; DUGUIT, L., Traité de Droit Constitutionel, 3ª ed., t. 2, § 21, t. 5, § 26; JÉREZ, G., Les principes généraux de droit administratif, 2ª ed.; íd., Cours de droit public, 1924, ps. 157 y s.; SZASZY, E., Les conflits des lois dans le temps, en Recueil des Cours de l'Academie de Droit International, 1934, t. 47; POPOVILIEV, Le droit civil transitoire ou intertemporal, Revue Trimestrielle, 1908, t. 7; GABBA, C.E., Teoria della retroattività delle leggi, Torino, 1891; PACE, G., Il diritto transitorio, Milano, 1944; FIORE, De la irretroactividad y de la interpretación de las leyes, trad. esp., Madrid, 1927; COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho Civil, ed. México, ps. 107 y s.; LASALLE, F., Théorie systemathique des droits adquis, trad. fr., París, 1904; BRYANT SMITH, Retroactive laws and Vested Rights, en Selected Essays on Constitutional Law, t. 2, ps. 267 y s.; CAMPBELL BLACK, H., An essays on the constitutional prohibition against legislation impairing the obligation of contract and ex post factor law, Boston, 1887; BEVILACQUA, C., Análisis de la naturaleza de los derechos adquiridos, G.F., t. 111, p. 271.

(nota 2) Así lo ha sostenido DUGUIT, L., Conferencia pronunciada en la Universidad de Egipto, cit. por TOBON en el informe previo a la tesis de JULIO GONZÁLEZ VELÁZQUEZ, Nociones sobre derechos adquiridos.

(nota 3) SMITH BRYANT, Retroactive laws and vested rights, en Selected Essays on Constitutional Law, t. 2, p. 268.

(nota 4) HOFFMANN y PFAFF, Excurse uber osterreichissches allgemeins bürgerliches Rech, Viena, 1878, t. 1, p. 131; cit. por ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, p. 324.

(nota 5) ROUBIER, P., op. cit., t. 1, ps. 222 y s.; SZASZY, E., Les conflits des lois dans le temps, en Recueil des Cours de l'Academie de Droit International, 1934, t. 47, p. 197; ARMINJON, Recueil des Cours, cit., 1938, vol. 2, p. 103; DUGUIT, L., loc. cit. en nota 249, etc.

(nota 6) GÈNY, F., Méthode d'intepretation, París, 1919, t. 2, p. 111, nº 163; JOSSERAND, L., Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 78.

(nota 7) De acuerdo: ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, ps. 379 y s.; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 1, nº 226 y s.; SZASZY, E., op. cit., Recueil de l'Academie de Droit International, 1934, t. 37, p. 2212. Comp.: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, ps. 232 y s.

(nota 8) La existencia de esa llamada interpretación auténtica es admitida por toda la doctrina, con muy escasas excepciones. Sólo hemos encontrado acuerdo con nuestro punto de vista en ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, t. 1, nº 303; SILVEIRA, A., Interpretação das leis com face dos varios regimes politicos, p. 22; y JÈZE, G., Les lois interpretatives, Revue de Droit Public, 1924, ps. 179 y s. Véase también, opinión del senador SÁNCHEZ SORONDO, Diario de Sesiones del Senado Nacional, 28/9/1939, ps. 1177 y 1178.

(nota 9) SALVAT, Parte General, 6ª ed., p. 157, nº 302; LAURENT, Principes, t. 1, p. 268; GABBA, Teoria della retroattività delle leggi, t. 1, p. 25; CHIRONI y ABELLO, Trattato, t. 1, p. 93; PACE, G., Il diritto transitorio, p. 321, nº 103; HUC, TH., t. 1, ps. 55 y s.; BAUDRY LACANTINERIE, Personne, t.1, p. 255; es también la opinión de WEBER, BERMANN, BOHLAN, KIERNIFF, autores alemanes citados por CAMMEO, Giur. Ital, 1907, Parte IV, p. 218, nota 27; en el mismo sentido: voto en disidencia de los doctores REPETTO y NAZAR ANCHORENA, en fallo de la C.S.N., 5/8/1940, J.A., t. 71, p. 881.

(nota 10) La Constitución es lo que los jueces dicen que es, Chief Justice Hughes, cit. por CORWIN, La Constitución norteamericana y su actual significado, trad. esp., Buenos Aires, 1942, p. XXX.

(nota 11) De acuerdo: FERNÁNDEZ GIANOTTI, Normas legales interpretativas, L.L., t. 26, p. 975; ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, p. 471; COLIN CAPITANT-JULLIOT DE LA MONRANDIÈRE, t. 1, p. 54, nº 55; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, p. 203; CAMMEO, Giur. Ital, 1907, Parte IV, p. 318.

(nota 12) ARAUZ CASTEX ha adherido a nuestro punto de vista:Derecho Civil, Parte General, t. 1, nº 303.

(nota 13) C.S.N., 5/8/1940, L.L., t. 19, p. 574, J.A., t. 71, p. 881; 9/4/1945, L.L., t. 39, p. 464; en el mismo sentido: C. Fed. Cap., 13/8/1940, G.F., t. 148, p. 107.

(nota 14) C.S.N., 16/10/1939, L.L., t. 16, p. 497.

(nota 15) C.S.N., 5/8/1940, L.L., t. 19, p. 574.

(nota 16) Trib. Sup. Santa Fe, 19/11/1946, L.L., t. 45, p. 29; C. Fed. Bahía Blanca, 14/7/1948, L.L., t. 25, p. 552; SALVAT, Parte General, 6ª ed., p. 158, nº 303; SIBURU, Comentario al Código de Comercio, t. 2, p. 12; FERNÁNDEZ GIANOTTI, Normas legales interpretativas, L.L., t. 26, p. 968; PASMANN, E., nota en J.A., t. 71, p. 881; ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, P. 224; BONNECASE, suplemento a la obra de BAUDRY LACANTINERIE, t. 2, p. 32, nº 30.

(nota 17) Es de advertir que esta solución era clara ya en el Código Civil; nadie discutía, en efecto, que no obstante lo dispuesto en el art. 3º , el Congreso podía dictar leyes retroactivas. La cuestión ha quedado definitivamente aclarada con la nueva redacción del art. 3º .

(nota 18) Para un desarrollo más amplio de esta tesis, véase nuestra obra Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, ps. 61 y s., nº 36 y s.

(nota 19) Es la opinión sostenida por la minoría de la Corte Suprema en el caso "Escorihuela c/ Impuesto a los Réditos", 5/8/1940, L.L., t. 19, p. 574. En el mismo sentido: ZORRAQUÍN, Efectos retroactivos de las tituladas leyes aclaratorias, J.A., t. 71, sec. doct., p. 42; CAMMEO, Giur. Ital., 1907, Parte IV, p. 310.

(nota 20) De acuerdo: MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. 1, nº 150.

(nota 21) C.S.N., 21/8/1922, J.A., t. 9, p. 194; 4/12/1922, Fallos, t. 133, p. 294; 26/8/1925, Fallos, t. 144, p. 219; 31/8/1925, J.A., t. 17, p. 20; 11/2/1938, L.L., t. 9, p. 506; 10/9/1936, Fallos, t. 176, p. 22.

(nota 22) De acuerdo: 1ª Instancia Cap. (DR. CICHERO), 25/3/1953, J.A., 1953-IV, p. 95. ARAUZ CASTEX ha adherido también a esta opinión: Derecho Civil, Parte General, t. 1, nº 325 y 326.

(nota 23) BIBLIOGRAFÍA: Con especial referencia a la reforma introducida en el sistema de derecho transitorio por la ley 17711 , véase: BORDA, Efectos de la ley con relación al tiempo, E.D., t. 28, p. 807; LÓPEZ OLACIREGUI, Efectos de la ley con relación al tiempo, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año X, nº 21, ps. 71 y s.; MORELLO, Eficacia de la nueva ley en el tiempo, J.A., 1969-III, p. 109; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Irretroactividad de las leyes, L.L., t. 135, p. 1485; PARDO, El art. 3º del Código Civil según la ley 17711 , L.L., t. 135, p. 1354; CLARIÁ y CLARIÁ, Ámbito de aplicación temporal de la ley, E.D., t. 56, p. 785.

(nota 24) De acuerdo: ROUBIER, Les conflits des lois dans le temps, t. 1, p. 608.

(nota 25) C. Civil Cap., Sala A, 23/7/1968, L.L., t. 132, p. 44; Sala B, 6/8/1968, E.D., t. 23, p. 609; Sala E, 30/9/1969, E.D., t. 30, p. 204. En contra, y por lo tanto de acuerdo con nuestra tesis aunque por distintos fundamentos, C. Civil Cap., Sala D, 14/4/1970, E.D., t. 36, fallo nº 17.892; CAZEAUX, La mora, lecciones y ensayos, p. 120.

(nota 26) C. Apel. Rosario, 21/5/1969, J.A., 1969-III, p. 776. En contra, y de acuerdo con nuestra tesis, FARINA, nota J.A., Doctrina, 1971, p. 254.

(nota 27) Véase jurisprudencia citada por ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, ps. 20 y 377; y Dalloz, fasc. 34-35, 28/10/1948, sec. jurisp., p. 438, con nota de WALINE.

(nota 28) Trib. Apel. Montevideo, L.L., t. 11, sec. jurisp. ext., p. 1; mismo tribunal, L.J.U., t. 4, p. 266.

(nota 29) C.S.N., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 434 y fallos allí citados: Fallos, t. 10, p. 427; t. 31, p. 32; t. 108, p. 389; t. 117, p. 222.

(nota 30) C.S.N., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 434; íd., 6/9/1929, J.A., t. 31, p. 397; íd., 25/9/1939, L.L., t. 16, p. 205; íd., 27/12/1943, Fallos, t. 197, p. 569 ; íd., 31/6/1940, L.L., t. 19, p. 403; íd., 1/6/1938, L.L., t. 19, p. 1054.

(nota 31) C. Civil Cap., Sala D, 15/6/1961, Doct. Jud. del 13/7/1961; C. Fed. Cap., 20/8/1957, L.L., t. 92, p. 616; C. Apel. Trab. Cap., 9/12/1955, J.A., 1956-I, p. 323; Sup. Corte Buenos Aires, 5/4/1960, L.L., t. 100, p. 469; Sup. Corte Mendoza, 31/8/1961, L.L., t. 108, p. 397.

(nota 32) Para este punto véase: ROUBIER, P., op. cit., t. 1, ps. 376 y s.; SZASZY, E., op. cit., Recueil des Cours de l'Academie de Droit International, 1934, t. 47, ps. 211 y s.; y también ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, ps. 232 y s.

(nota 33) Esta es la terminología empleada por ROUBIER y SZASZY, op. cit. y loc. cit., en notas anteriores, así como PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4ª ed., t. 1, ps. 109 y s., nº 233, y por COLIN CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, 11ª ed., t. 1, nº 59.

(nota 34) C.S.N., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 435; 24/7/1931, J.A., t. 36, p. 24; 31/8/1925, J.A., t. 17, p. 18; 6/9/1929, J.A., t. 31, p. 7; 28/11/1932, J.A., t. 40, p. 46; 7/12/1931, J.A., t. 37, p. 8; 18/9/1934, J.A., t. 47, p. 758; 28/12/1937, J.A., t. 60, p. 749; 10/11/1936, J.A., t. 55, p. 720; 22/9/1937, J.A., t. 59, p. 757; 18/9/1939, J.A., t. 67, p. 724; 3/10/1938, J.A., t. 64, p. 13; 11/2/1938, J.A., t. 61, p. 379; 11/2/1938, L.L., t. 9, p. 507; 25/9/1939, L.L., t. 16, p. 205; 30/6/1940, L.L., t. 19, p. 794; 15/12/1944, L.L., t. 37, p. 401; etc. La reforma constitucional de 1949 (luego derogada) no alteró esta jurisprudencia, lo que resulta lógico, puesto que no por atribuirle una función social a la propiedad, deja de protegerla; véase C.S.N, 23/6/1949, Fallos, t. 214, p. 123. En el mismo sentido: MARTÍNEZ RUIZ, R., Amparo constitucional del efecto liberativo del pago, nota en L.L., t. 55, p. 186, nº 4.

(nota 35) C.S.N., 21/8/1922, J.A., t. 9, p. 194; 3/8/1925, J.A., t. 17, p. 18; 24/6/1931, J.A., t. 35, p. 1146; 28/8/1944, L.L., t. 35, p. 787, etc.

(nota 36) C.S.N, 28/4/1922, J.A., t. 8, p. 263 (referente a la primera ley de alquileres de 1921); 7/12/1934, J.A., t. 48, p. 679 (ley sobre moratoria hipotecaria); 28/8/1944, L.L., t. 35, p. 787 (leyes de arrendamientos agrícolas); 22/3/1946, Fallos, t. 204, p. 359; 26/4/1946, Fallos, t. 206, p. 158 ; 9/6/1947, Fallos, t. 208, p. 22; 27/3/1946, Fallos, t. 204, p. 369; 19/6/1947, Fallos, t. 208, p. 25; 9/8/1948, Fallos, t. 211, p. 1099; Fallos, t. 215, p. 155; etc. (sobre las nuevas leyes de locaciones urbanas).

(nota 37) Sup. Corte EE.UU., 256, U.S., 135. Sobre esta jurisprudencia norteamericana véase el curioso e ilustrativo episodio referido en BORDA, G.A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, ps. 72 y s., nº 44 y 45.

(nota 38) Caso "Avico c/ de la Pesa", 7/12/1934 , J.A., t. 48, p. 698. Digamos que de este argumento sacaba el doctor REPETTO conclusiones que nosotros estamos lejos de compartir, pues estimamos que la ley era constitucional. Lo que es falso es el principio que la Corte quería defender. Véase nuestro libro Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, ps. 72 y s, nº 44 y s.

(nota 39) C.S.N., 7/3/1949, Fallos, t. 213, p. 239 .

(nota 40) C.S.N, 3/11/1947, Fallos, t. 209, p. 405 .

(nota 41) C.S.N., 13/4/1966, L.L., t. 123, p. 317.

(nota 42) C.S.N., 27/12/1937, L.L., t. 9, p. 304; 28/12/1937, L.L., t. 9, p. 317; 27/4/1938, L.L., t. 10, p. 439; 28/4/1938, L.L., t. 10, p. 513; 1/7/1938, G.F., t. 135, p. 127; 18/11/1938, L.L., t. 12, p. 831; 18/9/1939, L.L., t. 16, p. 553.

(nota 43) Véanse los casos citados en nota 258 y particularmente el fallo del 27/4/1938, J.A., t. 27, p. 434.

(nota 44) C.S.N., 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 434; 27/12/1920, J.A., t. 5, p. 596; 24/9/1928, J.A., t. 28, p. 288; 11/3/1931, J.A., t. 35, p. 204; 23/10/1929, J.A., t. 31, p. 379; 15/11/1939, L.L., t. 16, p. 372; 25/9/1939, L.L., t. 16, p. 205; 26/6/1940, J.A., t. 73, p. 125; 15/3/1944, J.A., 1944-I, p. 810; etc.

(nota 45) C.S.N., 7/12/1925, J.A., t. 18, p.808; 27/4/1928, J.A., t. 27, p. 434; 24/9/1928, J.A., t. 28, p. 288; 2/6/1930, J.A., t. 33, p. 374; 24/6/1931, J.A., t. 35, p. 1146; 15/9/1939, J.A., t. 68, p. 549; 31/6/1940, L.L., t. 19, p. 703; 15/3/1944, L.L., t. 34, p. 882; 6/5/1962, J.A., 1962-III, p. 550; etc.

(nota 46) C.S.N., 6/9/1929, J.A., t. 31, p. 8.

(nota 47) C.S.N., 25/9/1939, J.A., t. 69, p. 315; en el mismo sentido, Fallos, t. 184, p. 620.

(nota 48) C.S.N., 18/9/1939, L.L., t. 16, p. 553; véase, además, los fallos citados en la nota 267.

(nota 49) C.S.N., 8/10/1944, J.A., 1944-IV, p. 546; 22/8/1938, L.L., t. 11, p. 829; 8/11/1944, L.L., t. 36, p. 558 y J.A., 1944-IV, p. 545; 10/11/1944, L.L., t. 36, p. 559 (cit. en nota); 26/12/1949, L.L., t. 58, p. 175; 21/7/1952, L.L., t. 68, p. 202.

(nota 50) Sup. Corte Buenos Aires, 19/8/1969, J.A., t. 4, 1969, p. 590.

(nota 51) C.S.N., 7/12/1953, L.L., t. 73, p. 640; íd., 24/6/1954, L.L., t. 76, p. 84.

C.- INTENTOS DOCTRINARIOS POR FORMULAR UN DERECHO TRANSITORIO O INTERTEMPORAL

165. EL PROBLEMA.- El fracaso de la teoría de los derechos adquiridos ha hecho nacer la inquietud por encontrar un sistema que permita resolver los llamados conflictos de las leyes en el tiempo, o sea, de los problemas que presenta el pasaje de una legislación a otra. El propósito perseguido es que las personas puedan saber de antemano que en el caso de una reforma legislativa, tales derechos les serán respetados, no debiendo contar, en cambio, con tales otros. Estas normas de derecho transitorio harían posible una previsión, nos permitirían saber de antemano a qué debemos atenernos, y serían, de tal modo, un factor indiscutible de seguridad.

A ello se deben los esfuerzos hechos por la doctrina universal para enunciar un derecho transitorio o intertemporal, que regirá los derechos subjetivos en caso de una reforma legislativa. Vamos a exponer enseguida las principales doctrinas (ver nota 1), y hemos de ver que estos esfuerzos no han sido, en definitiva, más felices que la teoría de los derechos adquiridos, para resolver el problema.

Digamos desde ya, que la cuestión más debatida en esta materia es la que atañe a la aplicación de la ley nueva a los derechos reales y a los contratos sucesivos. En lo que se refiere al primer problema, puede considerárselo superado, por lo menos en el terreno de la doctrina; ya no se discute que la ley nueva puede afectar el contenido de los derechos reales y que debe aplicársela aunque hayan sido adquiridos bajo el imperio de la ley anterior, que les fijaba un contenido distinto. En cambio, la controversia se mantiene en pie con respecto a los contratos sucesivos. La dificultad consiste en determinar si un contrato de tracto sucesivo, como, por ejemplo, el de locación, de préstamo, de trabajo, debe regirse siempre por la ley imperante en el momento en que se celebró; o si, por el contrario, una ley dictada mientras ese contrato se halla en curso de ejecución debe aplicársele de inmediato.

66. TEORÍA DEL HECHO CUMPLIDO (ver nota 2).- Esta teoría tuvo su origen en Alemania, como reacción contra la legislación napoleónica y logró inmediata repercusión en Francia e Italia. Sostiene que los hechos cumplidos durante la vigencia de la vieja ley, están regidos por ella; los cumplidos después de la sanción de la nueva, por ésta. De tal modo que los contratos sucesivos, nacidos bajo el imperio de la ley anterior, se rigen siempre por ella.

COVIELLO ha formulado un desarrollo muy interesante de esta teoría. Sostiene este autor que la ley tiene efectos retroactivos no sólo cuando desconoce las consecuencias ya realizadas del hecho cumplido, es decir, cuando destruye las ventajas ya nacidas, sino también cuando impide una consecuencia futura de un hecho ya consumado, por una razón relativa a este hecho solamente, de modo que la privación de la futura ventaja se muestra como un efecto de la realización de aquel hecho determinante. Cuando, por el contrario, la nueva ley regula también las consecuencias de un hecho pasado, que se realizarán bajo su imperio, consideradas en sí mismas y no por razón relativa a aquel hecho, que queda así intocado, no hay retroactividad, sino aplicación inmediata de la ley. En otros términos, la ley nueva no es aplicable a consecuencias de hechos pasados, aun efectuadas bajo su imperio, cuando su aplicación tenga como presupuesto necesario el hecho pasado, ya sea porque no fue conforme a la ley nueva, o por constituir el elemento de hecho del que surgen consecuencias jurídicas que no habrían nacido para la antigua (ver nota 3).

Pese al esfuerzo de COVIELLO por precisar su pensamiento, no ha logrado hacerlo cabalmente. Queda la duda de los contratos en curso de ejecución; a pesar del minucioso desarrollo de su teoría y del cuidado que ha puesto en mostrar su aplicación práctica a numerosos problemas jurídicos, algunos sin mayor trascendencia, ha omitido referirse precisamente a los contratos sucesivos que, según dijimos, son el problema más importante y el más debatido en esta materia. Pero como nuestro autor afirma que, salvo aspectos secundarios, su teoría es la de VAREILLES-SOMMIERES, es necesario concluir que también él estima que los contratos sucesivos se rigen siempre por la ley imperante en el momento en que el contrato se celebró.

Basta esta conclusión para desestimar la teoría del hecho cumplido (véase núm. 177).

167. TEORÍA DE DUGUIT Y JÈZE (ver nota 4).- DUGUIT ha creído encontrar la solución del problema, formulando una distinción entre situaciones jurídicas objetivas y subjetivas. Las primeras son aquellas que derivan directamente de la ley, aunque nazcan de un acto de voluntad, que no es otra cosa que la condición legal para su nacimiento o constitución; tienen carácter permanente y siguen todas las transformaciones de la ley; por consiguiente, una nueva ley puede modificar la situación legal nacida al amparo de la anterior, sin que por ello tenga efectos retroactivos. Buen ejemplo de estas situaciones jurídicas objetivas es el derecho de propiedad o cualquiera de los derechos reales.

Por el contrario, las situaciones subjetivas, resultan de manifestaciones de voluntad individual, que les dan nacimiento e imprimen su carácter peculiar, fijando sus condiciones, cláusulas, etcétera. Ejemplo típico, los contratos. Tales situaciones no pueden ser afectadas por una ley posterior, sin retroactividad. Agreguemos que DUGUIT sostiene, en disidencia con el resto de la doctrina francesa, que el legislador no puede en ningún caso dictar leyes con efectos retroactivos, porque en ese caso "violaría ciertamente el derecho, haría una ley contraria al derecho, una ley que teóricamente sería sin valor, como toda ley contraria al derecho".

Por su parte, JÈZE ha procurado precisar los caracteres distintivos entre las situaciones jurídicas objetivas y subjetivas:

a) La situación individual es particular, la objetiva es general. Ejemplo de la primera, un contrato de compraventa; de la segunda, la situación del esposo, del propietario.

b) La situación objetiva es permanente; el poder que de ella deriva es susceptible de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder. Por el contrario, la individual es temporaria: la relación jurídica desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligación.

c) La situación objetiva es esencialmente variable y modificable por la ley, porque es ella la que la organiza; por el contrario las situaciones jurídicas individuales no pueden ser modificadas por la ley, porque ésta procede siempre por fórmulas abstractas y generales y aquí se trata de un contenido concreto e individual.

d) Finalmente, la situación legal u objetiva no es susceptible de renuncia general y absoluta; no se puede renunciar a ser propietario o marido; en cambio, la individual puede renunciarse.

La distinción formulado por DUGUIT y JÈZE, es más atrayente que sólida y no resiste el análisis crítico. No es exacto, por lo pronto, que las situaciones individuales o subjetivas sean momentáneas y las legales permanentes. La situación del heredero ab-intestato no tiene una duración mayor que la del legatario; sin embargo la primera es legal u objetiva y la segunda individual.

Tampoco es exacta la distinción fundada en la renuncia, que está mal planteada: a la posibilidad de renunciar a ser propietario o marido, habría que oponer la posibilidad de una renuncia general a ser acreedor o deudor. Lo que se puede renunciar es un determinado crédito, pero también se puede hacer lo propio con un derecho real, un usufructo, una servidumbre.

Finalmente, la teoría que estamos glosando significa sostener que los contratos sucesivos deben regirse siempre por la ley vigente en el momento de su celebración, lo cual es inadmisible.

168. TEORÍA DE ROUBIER (ver nota 5).- Esto sentado, se pregunta ROUBIER si el principio de la irretroactividad, así delimitado, debe considerarse, como lo hace DUGUIT, esencial al orden jurídico y debe estimarse que toda ley retroactiva es contraria al derecho y no debe, en conciencia, ser obedecida. El maestro francés piensa, por su parte, que si bien el principio de la irretroactividad de la ley es bienhechor en el más alto grado, no puede aceptarse el planteo riguroso de DUGUIT sin algunas salvedades, como, por ejemplo, las leyes que se llaman de dispensa, dictadas en circunstancias anormales, o sea las que nuestra Corte ha llamado de emergencia; las que tienden a sancionar actos cometidos en fraude de la ley, etcétera.

Fuera de estos casos excepcionales, las leyes no deben tener efectos retroactivos; en cambio, deben tener, en principio, efectos inmediatos, porque de lo contrario, resultaría inevitable que situaciones jurídicas de la misma naturaleza fueran regidas por leyes diferentes en forma concurrente, en el interior de un mismo país. Tomemos como ejemplo el usufructo: admitiendo que los derechos de usufructo existentes en el momento del cambio de legislación conservan el contenido que les fija la ley precedente, a poco que haya en la materia varias leyes sucesivas, se llegaría bien pronto a un concurso de legislación que se aplica a situaciones de la misma naturaleza y de nombre idéntico, lo que provocaría una enorme confusión en las relaciones jurídicas.

Pero este principio de la aplicación inmediata de la ley debe reconocer una importantísima excepción: los contratos sucesivos. ROUBIER considera que el contrato es el instrumento de la diferenciación de los individuos; por eso está caracterizado por la diversidad. No hay más que un casamiento, un derecho de propiedad, un usufructo; pero hay un número indefinido de contratos y de combinaciones de estipulaciones posibles. Además, el contrato por el cual las partes hacen esa elección, constituye un acto de previsión; los contratantes saben lo que ellos pueden esperar del juego de las cláusulas expresas del acto y aun de la ley. Es evidente que esta elección sería inútil, si una nueva ley, modificando las disposiciones del régimen en vigor el día en que el contrato se celebró, viene a traer una destrucción de sus previsiones.

Los argumentos de ROUBIER no nos parecen convincentes. Es verdad que el contrato es un instrumento de diferenciación del individuo. Pero es que hay casos en que el legislador estima que no es deseable esa diferenciación individual. La mayor parte de las leyes obreras, tienden precisamente a establecer una igualdad de trato para todos los trabajadores. En esos casos, el contrato deja de ser un instrumento de diferenciación, porque así lo cree indispensable el legislador.

No tiene mayor validez el argumento derivado del acto de previsión que importa todo contrato. Toda actividad jurídica o económica, supone un acto de previsión. Cuando compro una propiedad, especulo sin duda con el placer que ella me deparará, o con las rentas que ha de procurarme. Y sin embargo, ROUBIER admite que este derecho de propiedad puede ser modificado en su contenido y aun suprimido radicalmente; pero tan respetable es mi previsión al contratar una renta vitalicia como al comprar una propiedad.

Pero por encima de todas estas consideraciones, que no se refieren sino a aspectos parciales de la cuestión, está la gran objeción al planteo de ROUBIER: es inútil buscar argumentos ingeniosos y sutiles para demostrar que los contratos en curso de ejecución no pueden ser tocados por las nuevas leyes; quizá podemos de momento sentirnos atraídos por ellos en el terreno de la especulación abstracta. Pero la realidad jurídica impone otra solución. Todas las leyes obreras afectan los contratos en curso. ¿Se pretenderá convencernos de que está mal, de que no debe ser así? Mal sendero éste de apartarse de la realidad jurídica viva; se puede llegar por él a cualquier resultado. Esto no significa justificar cualquier ley o cualquier tendencia legislativa por el hecho de que esté sancionada o se halle de moda. Pero es que, en este caso, la realidad se halla apoyada en una razón de justicia. Si una ley ha reemplazado a otra anterior, es porque se la presume mejor y más justa; de ahí que deba aplicársela con la mayor amplitud posible y hacerle producir sus efectos de modo inmediato.

D.- IMPOSIBILIDAD DE FORMULAR UN DERECHO TRANSITORIO

169. RAZONES QUE SE OPONEN A LA FORMACIÓN DE UN DERECHO TRANSITORIO.- En los párrafos precedentes hemos puesto de manifiesto el fracaso de la teoría de los derechos adquiridos; pero hemos podido también apreciar que no han sido más felices los esfuerzos posteriores por formular un derecho transitorio.

Ya la impotencia de los juristas para formular reglas fijas que han de regir los llamados conflictos de las leyes en el tiempo, parece estar indicando que existe algo insalvable en este intento. Y, efectivamente, es así. No se puede reducir a normas rígidas, a principios inflexibles, lo que está sujeto a las infinitas variaciones y matices de la política legislativa.

En presencia de un cambio de legislación, se enfrentan dos principios que en abstracto, son muy dignos de respeto: por un lado, la seguridad jurídica, interesada en conferir a la vieja ley el máximo de vigencia posible; por el otro, la justicia y el progreso, interesados en atribuir a la nueva ley el mayor campo de aplicación. Es imposible pronunciarse de antemano en un sentido u otro. Es imposible hacer prevalecer siempre la seguridad, porque ello implicaría la paralización del derecho; es igualmente imposible llevar todo por delante en nombre de la justicia y el progreso, porque éstos están condicionados por la idea de seguridad, y porque sin ésta, no puede concebirse un orden justo, que por ser orden, la implica. Habrá casos en que el progreso que signifique la nueva ley no sea tanto que justifique arrasar de cuajo con los viejos derechos, y en que la sobrevivencia de éstos sea útil inclusive para prestar apoyo a los nuevos. Porque aquí se produce esta consecuencia aparentemente paradójica: muchas veces, el respeto de los derechos nacidos al amparo de la legislación anterior, en vez de retacear o disminuir los nuevos derechos, les da una mayor fuerza y, sobre todo, una mayor perdurabilidad, porque se establece una continuidad jurídica que impondrá respeto al futuro legislador, del mismo modo que el actual ha respetado lo que fue. Habrá, en cambio, casos en que la injusticia resultante de la vieja ley sea tan chocante a la nueva conciencia jurídica, que sea necesario procurar que desaparezca todo vestigio del viejo régimen. Es éste un problema esencialmente legislativo. Sólo el legislador, representante directo del pueblo y en contacto inmediato con él, con sus problemas sociales y económicos, puede decidir en qué medida es conveniente la sobrevivencia de la vieja ley. Es un problema de política y de prudencia legislativas. Por eso las constituciones no deben contener ningún precepto de derecho transitorio, porque ello implica atar al legislador a soluciones rígidas, que no consultan las necesidades de la vida del derecho. La mejor solución puede ser fundamentalmente distinta si varían los casos y las circunstancias: si en algunos será utilísimo y aun necesario darle retroactividad a la ley, en otros, por el contrario, será preferible postergar sus efectos en relación con tal o cual hipótesis.

La prueba de este aserto es que allí en donde constituyentes demasiado previsores quisieron fijar en la Carta Magna el principio de la irretroactividad, no se ha tardado en buscar el camino para eludirlo, porque así lo han impuesto las circunstancias (véase nuestro núm. 180). Lo mismo ha ocurrido en nuestro país, cuando la jurisprudencia de la Corte Suprema confirió rango constitucional a la protección de los derechos adquiridos patrimoniales; el mismo tribunal debió buscar caminos para eludir las consecuencias de su propia jurisprudencia (véase núms. 158 y sigs.).

170. ¿EXISTEN CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO?.-Con frecuencia se habla de conflictos de las leyes en el tiempo. Nos parece ésta una expresión errónea. Cuando una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la única ley vigente es la última. Desde que ésta se sancionó, la anterior dejó de regir, no es más que una norma jurídica, pertenece a la historia del derecho. El juez no puede juzgar sino conforme a las reglas de derecho obligatorias; y sólo tienen fuerza obligatoria aquellas reglas vivas que están en vigor en el momento en que el juez dicta su sentencia. La vieja ley no puede ser tomada en consideración a menos que la ley nueva, por una razón cualquiera y bajo ciertas condiciones, preste su fuerza a la vieja ley. En el fondo, aun en esta hipótesis, es la nueva ley la que estatuye, la que ordena, porque es ella la que le está dando vida a la anterior (ver nota 6).

171.- En el único caso en que podría hablarse con propiedad de conflicto de leyes en el tiempo es en aquel en que la Constitución estableciera normas de derecho transitorio, porque en tal hipótesis la ley anterior no podría ser derogada sino en la medida en que lo permitiera el texto constitucional, que le estaría prestando vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Pero éste no es el caso de nuestra legislación, ni el de la gran mayoría de los países extranjeros (véase núm. 180).

E.- REGLAS INTERPRETATIVAS ADMISIBLES

172.- Si no se puede formular un derecho transitorio rígido, que obligue al legislador, en cambio es posible y aun conveniente, enunciar algunas normas que, como las del Código Civil (art. 3º ), se dirijan únicamente a los jueces, pero que permitan al Poder Legislativo apartarse de ellas cada vez que lo crea apropiado. Estas reglas, pues, sólo deben aplicarse en el supuesto de que la ley nada haya dispuesto sobre el particular.

173.- En primer término, es indiscutible la conveniencia de sentar el principio de que las leyes no deben aplicarse con efectos retroactivos salvo que así los dispongan claramente. Bien entendido que, al hablar de retroactividad, lo hacemos en el sentido propio de la palabra (véase núm. 154).

En segundo lugar, y salvo disposición en contrario, las leyes deben aplicarse desde el momento de su vigencia, con la mayor amplitud posible y producir todos sus efectos inmediatos. Ello implica su aplicación a lo que DUGUIT llama situaciones legales u objetivas (derechos reales, estado, etc.) y también a los contratos en curso de ejecución, tema éste del que nos ocuparemos con más detenimiento.

174.- La aplicación inmediata de la nueva ley se justifica por diversas razones: a) desde que ella significa un progreso sobre el estado de derecho anterior, debe asegurársele el mayor ámbito de vigencia posible; b) el legislador no nos garantiza el ejercicio indefinido para el futuro de nuestros derechos actuales; esos derechos no existen y no duran sino tanto como la ley que los rige y los permite; ellos deben seguir el efecto de todo cambio de legislación (ver nota 7); c) pero, sobre todo, nos parece decisiva la consideración que ya hemos formulado anteriormente: la nueva ley debe aplicarse en forma inmediata, porque es la única vigente, la única ley, ya que la anterior ha dejado de regir, no es más una norma jurídica.

175.- De esta aplicación inmediata sólo debe excluirse a las leyes supletorias, por las razones que hemos expresado en otro lugar (núm. 150). Todos estos principios han tenido recepción en el nuevo artículo 3º .

176. SITUACIONES JURÍDICAS OBJETIVAS.- De acuerdo con los conceptos sentados en los párrafos precedentes, la nueva ley debe aplicarse de inmediato a las situaciones jurídicas objetivas, o sea a aquellos derechos que tienen los caracteres de generalidad y uniformidad y que están así reglados por la ley. Ejemplo: los reales y, en particular, la propiedad; los de esposo, padre, etcétera. Sobre estos derechos, que la teoría de los derechos adquiridos defendió con denuedo tan estéril, existe hoy completa uniformidad doctrinaria en el sentido de que pueden ser afectados por las leyes nuevas (ver nota 8), solución de todo punto de vista indiscutible porque, de lo contrario, quedaría paralizado el progreso del derecho. Sin embargo, sobre la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema en materia de derechos adquiridos patrimoniales, véase números 157 y siguientes.

177. CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCIÓN.- No obstante que la tendencia de la doctrina moderna se inclina evidentemente a ampliar el campo de aplicación de la ley nueva, se advierte todavía una general resistencia a admitir que ella pueda afectar los contratos en curso de ejecución. La mayor parte de los autores, aun reconociendo que en este caso no puede hablarse con propiedad de retroactividad, sostienen que los contratos sucesivos deben regirse siempre por la ley vigente en el momento de su celebración; una ley posterior no podría afectarlos.

En apoyo de este punto de vista se afirma que en el respeto de los contratos se halla en juego el principio de la autonomía de la voluntad y con él, el respeto de la libertad y la personalidad humana. Hay en todo ello una exageración evidente. Sin duda el principio de la autonomía de la voluntad se halla afectado, pues si una ley nueva modifica un contrato en curso de ejecución, es porque ya no reconoce a las partes el derecho de estipular condiciones, que antes les eran permitidas. Pero eso no significa necesariamente atacar la libertad ni la personalidad del hombre. Por el contrario, la legislación obrera ha triunfado en nombre de ellas, porque es la dignificación y la liberación del trabajador lo que se ha perseguido con esas leyes, que afectan siempre los contratos en curso.

Cada vez que un nuevo concepto jurídico social, moral o religioso, estima inaceptable la solución de la vieja ley, será necesario quitarle toda vigencia. No es posible concebir, por ejemplo, que se rebaje el interés en los préstamos de dinero, porque se considera inmoral cobrar más de lo fijado en la nueva ley y se dejen subsistentes las tasas fijadas en los contratos en curso. ¿Qué lógica tiene esto de permitir la sobrevivencia de algo que hoy se reputa inmoral?

Por lo demás, es evidente que el individuo no puede, por un contrato u otro acto cualquiera, asegurarse derechos sino en cuanto lo permitan las leyes y en la medida que ellas lo hagan. Como bien lo dice LASALLE, el pensamiento debe agregar a todo contrato, una cláusula según la cual el derecho estipulado en aquél no será válido sino durante el tiempo que la legislación lo estima admisible. Adquirir un derecho y querer conservarlo para un tiempo en que la conciencia general no considera más ese derecho como admisible y lícito, es afirmar y negar, invocar y excluir, al mismo tiempo, el título jurídico en virtud del cual se adquiere, que es la conformidad con la ley (ver nota 9).

178-179.- Por último, es necesario reconocer que la aplicación de la nueva ley a los contratos en curso de ejecución es, digámoslo así, un hecho consumado. La legislación obrera se aplica a todos los contratos en curso de ejecución; lo mismo ocurre con la copiosa legislación sobre locaciones urbanas y rurales. Y no se puede decir que éstos sean casos excepcionales, porque no cabe duda que los dos contratos sucesivos más importantes son precisamente el de trabajo y el de locación. De nada vale seguir sosteniendo que la nueva ley no debe aplicarse a los contratos en curso, cuando la realidad jurídica está indicando lo contrario.

Este punto de vista ha sido expresamente acogido por la nueva redacción del artículo 3º , cuyo primer párrafo dispone que las nuevas leyes se aplican aun a las relaciones y situaciones jurídicas existentes al dictarse la ley.

F.- EL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

180. INCONVENIENCIA DE QUE EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TENGA CARÁCTER CONSTITUCIONAL.- Hemos demostrado anteriormente (núm. 169) la inconveniencia de que el principio de la irretroactividad de la ley figure inserto en la Constitución Nacional, sobre todo si se lo vincula con el respeto de los derechos adquiridos, como lo hacía nuestro Código. Este principio tiene así una rigidez que no se aviene con las necesidades jurídicas, políticas y económicas de una sociedad. Por ello los pueblos de sólida tradición jurídica y de orden constitucional estable, han considerado con razón que el principio de la irretroactividad no debe estar asentado en la Carta Magna. Sólo algunos países latinoamericanos (Bolivia, art. 31; Costa Rica, art. 26; Cuba, arts. 22 y 23; Honduras, art. 54; México, art. 14; Nicaragua, art. 43; Paraguay, art. 26, y Perú, art. 25) y entre los europeos únicamente Noruega (art. 97) lo han establecido en su Constitución. Pero en estos mismos países, la vida del derecho ha demostrado que una regla rígida sobre este punto trae aparejados tan graves inconvenientes, que el legislador no ha podido menos que desconocerla y los jueces se ven obligados a admitir excepciones, abriendo una brecha por la que bien pronto pasa todo género de leyes retroactivas.

Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en México, cuya Constitución prescribe en el artículo 14 que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. No obstante el carácter bien expreso de la prescripción, los tribunales concluyeron declarando que ese precepto se dirige a los jueces, pero no al legislador (ver nota 10). Es lo que ha pasado también en los Estados Unidos (ver nota 11). Las provincias argentinas brindan asimismo ejemplos interesantes. El principio de la irretroactividad en materia civil, ha sido acogido por varias constituciones locales. Pero los tribunales provinciales han debido reconocer bien pronto distintas excepciones y han declarado la validez de las leyes retroactivas (ver nota 12).

Es también lo que ha ocurrido con la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, según la cual el principio de que las leyes no pueden tener efectos retroactivos si alteran derechos adquiridos de orden patrimonial tienen fundamento constitucional; no obstante ello ha debido reconocer la constitucionalidad de numerosas leyes que los afectan (véase núms. 157 y sigs.).

181. INOPERANCIA DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.- Si, por consiguiente, el principio de la irretroactividad no obliga al legislador, que puede dictar leyes de ese carácter cuando lo estime conveniente; si sólo obliga al juez, en el caso de que la ley nueva nada disponga sobre el punto, es evidente que su papel en el afianzamiento de la seguridad jurídica es muy modesto.

En efecto: los ataques contra la seguridad individual y los derechos personales, no han de temerse nunca de los jueces, que por razón de su inamovilidad, su educación jurídica, por tener su vida dedicada al derecho, son naturalmente conservadores y respetuosos de los derechos que las leyes reconocen. La inseguridad en el goce de los bienes, el desconocimiento de los derechos, nunca han provenido de ellos. Es al legislador al que hay que temerle. Los diputados surgen del pueblo, son intérpretes de sus aspiraciones, participan de sus pasiones, pulsan sus angustias y descontentos; muchas veces responden a intereses de grupos o de partido, quizá circunstanciales. No es extraño, pues, que impulsados por aquellos sentimientos, y puestos quizá en trance de tener que halagar su clientela política para mantener su caudal electoral, los legisladores dicten leyes injustamente retroactivas; que con gran precipitación y no mucho tino, sancionen leyes de las que tal vez mañana se arrepientan, pero que, entretanto, ya han producido perjuicios irreparables. Y resulta que contra este peligro, el único verdadero contra la seguridad jurídica, el principio de la irretroactividad no ofrece remedio alguno.

182. LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD INDIVIDUAL.- Entendemos que la solución del problema de la seguridad individual no está, pues, en la protección constitucional de todos los derechos adquiridos, lo que resulta jurídicamente imposible, sino en el amparo constitucional de aquellos derechos que se estiman fundamentales para el individuo y la sociedad. Si se cree que el derecho de propiedad, de profesar libremente su culto, de libertad individual, de asociación, son esenciales para una sociedad determinada, es necesario inscribirlos en la Constitución. De esta manera la protección de los derechos no sólo está por encima de la ley, sino que es completísima. No los ampara tan sólo porque la ley los afecta con carácter retroactivo, sino que los ampara en todo caso, para el pasado y para el futuro, sobre todo para éste, que es el que en definitiva interesa.

Es claro que no se protegen así, todos los derechos actuales, como lo haría la protección indiscriminada e imposible de los derechos adquiridos. Pero ésta es justamente una de las ventajas del sistema. ¿Quién podría sostener, con una mano en el corazón, que todos los derechos actualmente reconocidos por las leyes son justos, que es deseable que todos ellos se mantengan inmutables en el porvenir? Por el contrario, tenemos la conciencia clara de que hay mucho que modificar y perfeccionar. Sería absurdo proteger toda la malla legal vigente contra cualquier cambio.

La misma jurisprudencia de la Corte Suprema demuestra el acierto de estas conclusiones. Cuando ha querido proteger un derecho dado, o una determinada situación jurídica, no ha acudido al artículo 3º del Código Civil, sino a la protección constitucional de la propiedad, lo que demuestra que aquél era insuficiente para dar seguridad y continuidad a los derechos. Es claro que la jurisprudencia que comentamos se ha resentido por la admisión de la teoría de los derechos adquiridos, que ningún texto constitucional ha protegido y que ha obligado al Alto Tribunal a incurrir en las contradicciones y vacilaciones que hemos destacado (véase núms. 157 y sigs).

Es indudable que el derecho de propiedad que la Constitución protege, no se ve lesionado porque cualquier derecho adquirido al amparo de la legislación anterior sea afectado por la nueva. Al garantizar la propiedad, sin duda no ha sido el propósito cristalizarla, momificarla, conservarla indiferente a todo cambio y toda evolución. Lo que se ha querido es proteger ese derecho frente a toda ley que lo afecte sustancialmente, lo desnaturalice. Y los jueces deben estar atentos contra estos ataques, pues son ellos los custodios de ese derecho -como de todos los otros garantizados por la Constitución- que es uno de los pilares de nuestra organización social y política. Cuando la propiedad se vea realmente afectada, la Corte debe declarar inconstitucional la ley, sin preocuparse de que tenga efectos retroactivos o disponga sólo para el futuro.

No era, por consiguiente, necesario que la Corte Suprema recurriera a la vieja teoría de los derechos adquiridos para proteger la propiedad; bastaba con atenerse a la garantía constitucional, para mantener en su integridad aquel derecho.

(nota 1) Según lo indicamos en el texto, sólo expondremos las teorías que reputamos más importantes y que mayor eco han tenido. Para una síntesis muy completa de las distintas opiniones sostenidas hasta el presente, véase ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, y PACE, G., Il diritto transitorio, nº 50 y s.

(nota 2) Véase principalmente: VAREILLES-SOMMIERES, Une nouvelle théorie sur la retroactivité des lois, París, 1933, ps. 24 y s., nº 44 y s.; CHIRONI y ABELLO, Trattato de diritto civile, 1904, t. 1, p. 83; COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho Civil, ed. México, ps. 118 y s.

(nota 3) COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho Civil, ed. México, p. 119.

(nota 4) DUGUIT, L., Traité de Droit Constitutionel, 3ª ed., t. 2, § 21, t. 6, § 26; JÈZE, O., Les principes généraux de droit administratif, 2ª ed., ps. 9 y s.; íd., Cours de droit public, ps. 109 y s.; íd., Revue de droit public, 1924, ps. 157 y s.

(nota 5) ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps, t. 1, ps. 379 y s. El mérito principal de ROUBIER consiste en haber precisado con toda claridad cuáles son los efectos retroactivos de la ley, terminando con una confusión de conceptos muy frecuente, que consistía en considerar retroactivos efectos de la ley que nuestro autor llama inmediatos. Ante todo pone de manifiesto que las relaciones jurídicas o, como él prefiere llamarlas, las situaciones jurídicas, se desarrollan a lo largo de cierto tiempo, de modo que la nueva ley puede intervenir en un momento dado de ese desenvolvimiento; si esta ley afecta o se refiere a las partes anteriores, tiene efectos retroactivos; si por el contrario, sólo se refiere a las partes posteriores, tiene efectos inmediatos.

(nota 6) SZASZY, E., Recueil de Cours de l'Academie de Droit International, 1934, t. 47, p. 206.

(nota 7) De acuerdo: PLANIOL, Traité élémentaire, t. 1, p. 99, nº 256; RAYCES, Los derechos adquiridos en los contratos sucesivos, Buenos Aires, 1943, ps. 29 y s.; LASALLE, F., Théorie systematique des droits adquis, trad. francesa, t. 1, ps. 211 y s.

(nota 8) DUGUIT, Traité de droit constitutionel, 3ª ed., t. 2, § 21; t. 6, § 26; JÈZE, Les principes généraux de droit administratif, 2ª ed., ps. 9 y s.; íd., Cours de droit public, 1913, ps. 109 y s.; ROUBIER, Les conflits des lois dans le temps, t. 1, ps. 564 y s.; SZASZY, E., Recueil de Cours de l'Academie de Droit International, 1934, t. 47; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4ª ed., t. 1, nº 249 y s.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, 11ª ed., t. 1, nº 57 y s.; COVIELLO, Doctrina general del Derecho Civil, ed. México, ps. 121 y s.

(nota 9) LASALLE, F., Théorie systematique des droits adquis, trad. fr., t. 1, ps. 211 y s.

(nota 10) ANDRADE, M., Nuevo Código Civil Anotado, México, 1948, nota al art. 5º y jurisprudencia allí citada.

(nota 11) Sobre el problema de la retroactividad de la ley en la Constitución y jurisprudencia norteamericana, véase nuestro libro: Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, p. 26, nº 12; BRYANT SMITH, Retroactive law and vested rights, Selected essays on constitutional law, 1938, t. 2; CAMPBELL BLACK, H., An essay on the constitutional prohibition against legislations impairing the obligations of contract, Boston, 1987; y CORWIN, E., La Constitución norteamericana y su actual significado, trad. esp., Buenos Aires, 1942, ps. 85 y s.

(nota 12) Sup. Trib. Córdoba, 23/6/1944, J.A., 1944-III, p. 89; mismo Tribunal, 6/9/1930, J.C., t. 3, p. 564, Rep. L.L., t. VII, p. 1134. No ha faltado quien pretendiera poner el principio de la irretroactividad más allá de los poderes de los propios constituyentes, dándole categoría de derecho natural. Ya MIRABEAU lo sostuvo en la Asamblea francesa de 1790, con ese tono grandilocuente de la época: Ninguna potencia humana o sobrenatural puede legitimar un efecto retroactivo; he pedido la palabra para hacer esta profesión de fe. Similar es la postura de DUGUIT (Traité de droit constitutionel, t. 3, § 98, p. 661). La idea de que el principio es de derecho natural, estaba muy difundida en la época de la Revolución Francesa, que como toda revolución profunda dictó numerosas leyes retroactivas; las desviaciones al principio de la irretroactividad se explicaron también por una razón profunda en el derecho natural. Todas les leyes que no hacían, dentro del concepto revolucionario, sino aplicar principios superiores de justicia y de equidad, debían aplicarse por ello mismo, por ser declaratorias de esos grandes principios preexistentes, hacia el pasado y respecto a una legislación juzgada viciosa. Este es un ejemplo bien ilustrativo de cómo, aun juzgando que nuestro principio es de derecho natural, se encuentra siempre la forma de eludirlo, invocando para ello también el derecho natural.