MATRIMONIO - Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot - TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA 1993

6.- Consentimiento de los menores

124. ASISTENCIA.- Si bien la ley permite, más que todo por razones biológicas y morales, el casamiento de los menores, es obvio que su falta de experiencia y de desarrollo mental los expone a serios peligros. Con el fin de prevenirlos, se exige la autorización del padre o tutor, o en su defecto, el juez. Pero bien entendido que estas personas no tienen, en este caso, funciones de representación legal, sino de asistencia. No actúan a nombre del menor; son éstos quienes deben dar personalmente su consentimiento. Pero esta manifestación de voluntad no es suficiente por sí sola; para que produzca todos sus efectos legales es menester que sea completada por la autorización aludida.

1.- Autorización

125. QUIÉNES PUEDEN CONCEDERLA.- Según el art. 168 , la autorización debe ser concedida por sus padres o por aquel que ejerza la patria potestad o por su tutor cuando ninguno de aquéllos la ejerciera, o en su defecto, por el juez (art. 168 ). Es necesario precisar que se necesita el consentimiento de ambos padres aunque ellos estuvieran separados o divorciados o el matrimonio fuere anulado; igualmente se requerirá el consentimiento de ambos padres extramatrimoniales, si ambos hubieran reconocido al hijo (art. 264 quater ).
A falta de padres, la asistencia debe ser prestada por el tutor. Finalmente, si el menor no tuviere padres ni tutores, la autorización debe ser concedida por el juez. Igual solución para el caso de que los padres estén ausentes y se ignore su paradero o fuera muy difícil dar con ellos. (ver nota 1)
Se discutía en nuestra doctrina si los menores a quienes se ha concedido la emancipación dativa necesitan o no de la venta materna para contraer matrimonio. (ver nota 2) La cuestión ha sido resuelta expresamente por el nuevo art. 168 (ley 23515 <>) en el sentido de que aun los habilitados de edad necesitan el asentimiento de sus padres o tutores. Pero el menor emancipado por matrimonio, no necesita asentimiento, porque la emancipación es irrevocable y el art. 168 se refiere a la habilitación de edad.

126. FORMA.- El consentimiento debe manifestarse verbalmente en el acto mismo del matrimonio o bien constar en un acto auténtico, como sería el testimonio de una escritura pública labrada con ese fin. Este documento quedará archivado en la oficina.

2.- Disenso

127. OPOSICIÓN DE LOS PADRES O TUTORES.- La facultad de otorgar la autorización lleva implícita la posibilidad de negarla; pero esta potestad no es arbitraria. La ley sólo permite fundarla en las siguientes causales: 1) la existencia de alguno de los impedimentos legales; 2) la inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; 3) la enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor; 4) la conducta desarreglada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (art. 169 ).

Se discute si esta enumeración legal es taxativa o no. (ver nota 3) Aunque la cuestión es dudosa, nos inclinamos por no atarle las manos al juez, cuando juzgue que hay una causa razonable y seria que aconseje negar la autorización. Así, por ejemplo, el inc. 2 prevé como motivo que justifica la oposición paterna, la inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; en cambio, no está prevista la inmadurez psíquica de la persona con la cual el menor piensa casarse; sólo está contemplada la grave deficiencia psíquica de esa persona (inc. 3). Y, sin embargo, esta es una razón importante para oponerse, porque el matrimonio requiere madurez psíquica en ambos contrayentes.

Y, como principio general, nos parece razonable el criterio sentado por la Sala D de la Cámara Civil de la Capital, que resolvió que el juez, velando por el bienestar del menor y su felicidad, puede denegar la autorización si la personalidad de los contrayentes no asegura un matrimonio estable, sólido y duradero. (ver nota 4)

El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve que prevea la ley local (art. 170 ). La resolución del juez es apelable, debiendo pronunciarse la alzada en un plazo de 10 días (art. 775 , Cód. Procesal).

3.- Falta de autorización

128. SANCIÓN.- El oficial público no podrá casar a los menores sin la autorización paterna, tutorial o judicial, exponiéndose si lo hace a graves penalidades. Pero el matrimonio permanece válido; respecto de los menores la única sanción es que se les niega la administración de los bienes que hubieren recibido o recibieren a título gratuito hasta la mayoría de edad (art. 131 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>). Sobre el alcance de esta sanción, véase Tratado de Parte General, 8ª ed., t. 1, nº 493.

129. MUJERES MENORES DE 16 AÑOS Y VARONES MENORES DE 18 AÑOS.- Lo dicho hasta aquí se aplica a los menores de edad (es decir, menores de 21 años) que ya han cumplido la edad mínima para contraer matrimonio conforme lo dispuesto en el art. 166 , inc. 5.
Pero cuando los menores que no han cumplido esa edad pretenden casarse, la ley es mucho más rigurosa. Ya no basta la autorización de los padres o tutores, sino que siempre es indispensable la dispensa judicial (art. 167 ). Más aún, la ley establece una pauta severa para que esa dispensa pueda otorgarse; el juez debe hacerlo con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y con los padres o representantes legales del que fuera menor (art. 167 , 2º párrafo).

Adviértase que en este caso los padres o tutores no dan la autorización o la niegan: simplemente son oídos por el juez. Naturalmente los representantes legales pueden aducir cualquiera de los causales previstas en el art. 168 , pero pueden aducir también otras que sean importantes y que induzcan al juez a negar la autorización, que reiteramos sólo puede concederse con carácter excepcional.

En cuanto a la influencia que puede tener en la decisión judicial el embarazo de la menor, remitimos a lo dicho en el nº 75.

(nota 1) Es la práctica corriente en nuestros tribunales. Véase C. Civil Cap., 14/6/1894, Fallos, t. 63, p. 350.
(nota 2) En el sentido de que la venta no era necesaria: Llambías, Parte General, Apéndice, p. 33; Méndez Costa, J.A., Doctrina, 1969, p. 409; Buteler, El Código Civil y la reforma, p. 20; Clariá, E.D., t. 59, p. 741, nº 41; Rivera, E.D., t. 54, p. 290. En el sentido de que sí lo era: Ibarlucía, L.L., t. 130, p. 1141, III; Portas, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año 10, t. 21, p. 95; Bustamante Alsina, L.L., t. 130, p. 1052, X; Spota, Sobre las reformas al Código Civil, p. 31; Belluscio, t. 1, nº 212; Madrazzo, L.L., 1976-D, p. 769.
(nota 3) En el sentido de que es taxativa: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 1, p. 225; Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 65. Sostiene que no es taxativa. Vidal Taquini, Matrimonio civil, p. 102, quien sostiene que puede invocarse cualquier otro motivo razonable, que será juzgado por el juez.
(nota 4) Fallo del 6/11/1979, L.L., 1980-C, p. 53.