DERECHOS PERSONALÍSIMOS - Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot - TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL 1999 -

A.- DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA (ver nota 1)

312. DERECHO A LA VIDA.- Es desde luego, el derecho primario, el que comprende todos los otros, el bien supremo, condición indispensable para que el hombre cumpla su destino. Está consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 4º ), incorporado a la Constitución Nacional; y está protegido por el derecho penal, que sanciona el homicidio y las lesiones (arts. 79 y sigs., Cód. Pen.) y por el civil (indemnización en caso de muerte, derecho a los alimentos, etc.).

Puesto que la vida humana comienza desde su concepción (véase núm. 224), se ha declarado que el responsable de un accidente a consecuencia del cual la madre abortó, debe indemnizarla por los perjuicios patrimoniales y morales (ver nota 2); que la mujer embarazada pueda reclamar alimentos, aunque ella por sí no tenga derecho, cuando le correspondan al hijo concebido en su seno (véase núm. 476).

312-1. EL ABORTO.- Uno de los graves problemas de nuestros días, es el aborto. La liberalidad de las costumbres contemporáneas, ha hecho frecuentísimos los embarazos desde muy temprana edad. Las madres solteras adolescentes, bien sea por el temor al repudio social, bien sea porque no se sienten con ánimo para afrontar los problemas que significa la crianza y educación de un hijo, recurren con frecuencia al aborto en cuanto se sienten embarazadas. Y lo mismo hacen las mujeres casadas o que viven en una situación estable de pareja que, cuando cualquiera sea el motivo, no quieren tener el hijo que late en su seno.

El número estimado de los abortos es impresionante, aunque no existen sobre el punto estadísticas seguras, tanto más cuanto que la mayoría de ellos se hacen en forma clandestina. En vista de ello, algunos países han legalizado el aborto; así ocurre en Estados Unidos, Suecia, Noruega, Dinamarca, Francia, España, Inglaterra, etcétera. Ello contradice gravemente la preocupación universal por el amparo de los derechos humanos. Porque a partir de su concepción, el ser es una nueva persona y por consiguiente, debe gozar en plenitud de los derechos de tal.

Se aduce como justificación, el derecho de la madre a disponer de su propio cuerpo; pero es que en el caso, no se trata de disponer del cuerpo de la madre, sino de la vida del hijo.

En nuestro derecho, la solución es clara: puesto que la vida comienza desde su concepción, desde ese momento empieza también la protección de la persona. El aborto está incriminado como delito (art. 85 , Cód. Pen.). Empero, existen dos supuestos en que no es punible: a) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer encinta y con su consentimiento, siempre que dicho peligro no pueda ser evitado por otros medios; b) si el embarazo proviene de una violación o bien de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (art. 86 , Cód. Pen.) (ver nota 3).- No es infrecuente que una persona, cansada de sus sufrimientos, decida dejarse morir y rechace todo tratamiento médico. ¿Cuál es la actitud a seguir por el médico, por los familiares del enfermo? ¿Deben tratar de salvarle la vida aun en contra de su voluntad?

El Pacto de San José de Costa Rica establece que la vida de todo ser humano debe ser respetada a partir del momento de la concepción (arts. 1º y 4º y ley 23849, art. 2º , incorporados hoy a la Constitución Nacional, art. 75 , inc. 22).

312-2. DERECHO A MORIR CON DIGNIDAD (ver nota 4).

Es necesario ante todo, tener en cuenta que la ley 17132 sobre ejercicio de la medicina, dispone que los médicos deben respetar la voluntad de los pacientes en cuanto a su negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delito (art. 19 , inc. 3º). Adviértase que en algunos de los casos mencionados, no falta conciencia del enfermo y, sin embargo, al tenor de la letra de la ley, parecería que el médico puede tratarlo aun en contra de su voluntad. Además esta norma está dirigida a los médicos, pero cabe preguntarse si la mujer, los hijos del enfermo, no tienen el derecho a pedir judicialmente que se lo obligue a someterse a un determinado tratamiento médico para salvarle la vida.

Algunos casos resueltos por nuestros tribunales, ilustran la cuestión.

En uno de ellos se trataba de un enfermo que, como consecuencia de una infección, tenía gangrena en una pierna; de acuerdo con la opinión médica, la única forma de salvarle la vida era amputándole el miembro gangrenado. Ante la negativa del enfermo a someterse a la amputación, su hijo demandó judicialmente para que se lo obligara a hacerlo. La Sala H de la Cámara Civil de la Capital rechazó el pedido, considerando que el enfermo tenía pleno derecho a tomar una decisión que evitaba una prolongación de la vida llena de deficiencias, limitaciones y sufrimientos (ver nota 5).

En otro caso se trataba de un enfermo cuya vida dependía de una transfusión de sangre; pero pertenecía a los Testigos de Jehová que prohíbe terminantemente a sus devotos someterse a dicha transfusión. Los familiares reclamaron judicialmente se lo obligara a someterse a dicho tratamiento. En primera y segunda instancia se decidió obligar al enfermo a recibir la transfusión, porque su negativa importaba un "suicidio lentificado" según lo dijo la Cámara de Comodoro Rivadavia. Apelada esta sentencia ante la Corte Suprema Nacional, el caso llegó a su decisión cuando el enfermo, en contra del pronóstico médico, había curado, razón por la cual el Tribunal juzgó por estrecha mayoría, que no cabía adoptar ninguna decisión en la causa. Empero, el dilatado trámite de la causa a lo largo de tres instancias hasta llegar a la Corte, demostró que si se presentaba en lo sucesivo otro problema análogo, la decisión definitiva llegaría tarde, por lo cual seis de sus miembros sentaron el principio de que no cabía obligar al enfermo a someterse a un tratamiento resistido por él, fundándose algunos en el derecho de señorío sobre su propio cuerpo, otros poniendo el acento en el debido respeto a sus creencias religiosas (ver nota 6). El cumplimiento de la orden judicial salvó la vida a la madre. Creemos que las circunstancias tan peculiares del caso, justificaban la solución adoptada por el tribunal. Aquí no se trataba tan sólo de la vida de la madre, sino también del futuro hijo recién nacido que hubiera quedado huérfano. La oposición materna a la transfusión dejaba de ser respetable.

En ambos casos se reconoció el derecho a morir con dignidad. Es, nos parece, un derecho incontrovertible. No puede obligarse a nadie, en contra de su voluntad conciente, a someterse a un tratamiento que implique sufrimientos, limitaciones, disminución de su calidad de vida o que violenten sus convicciones religiosas.

Empero, otro caso resuelto por nuestros tribunales, demuestra que la cuestión no es sencilla. Una mujer había dado a luz en un parto muy difícil y con gravísima pérdida de sangre. Ella y su marido eran también Testigos de Jehová y se opusieron a la transfusión de sangre indispensable para salvarle la vida. El padre recurrió a la justicia mediante un recurso de amparo y logró que se ordenara al director del hospital que le practicara la transfusión bajo apercibimiento de desobediencia (ver nota 7).

La Iglesia Católica, tan celosa del respeto de la vida humana, se ha pronunciado en el sentido de que no se puede imponer a nadie la obligación de recurrir a un tipo de cura que no esté libre de peligros o sea demasiado costosa. Su rechazo, sostiene, no equivale al suicidio; significa más bien una simple aceptación de la condición humana (ver nota 8)

312-3.- El problema se hace aún más complejo cuando el enfermo se encuentra en estado de inconciencia o cuando se trata de un demente o de un menor que carece de discernimiento. La ley 17132 prevé el caso de operaciones mutilantes y dispone que los médicos no podrán hacerlas sin la conformidad del representante del incapaz, salvo que la gravedad del caso no admitiera dilaciones (art. 19 , inc. 3º).

Ocurre a veces que los enfermos entran por largo tiempo en estado vegetativo, y son mantenidos en vida por procedimientos mecánicos. El problema se planteó en los Estados Unidos en dos casos famosos: el de Karen Quinian, mujer joven, que estuvo siete años en estado vegetativo como secuela de una sobredosis de drogas, y era mantenida con vida en un respirador artificial; y el de Nancy Cruzan, mujer de 32 años que estuvo en igual estado durante ocho años como consecuencia de un accidente de automóvil. En ambos casos los padres pidieron autorización judicial para suspender el tratamiento, con resultado diverso: en el primero, se autorizó la suspensión en tanto que en el segundo, la Suprema Corte de Estados Unidos la negó (ver nota 9). Pensamos que lo resuelto en el último caso por ajustada mayoría (cinco votos contra cuatro), es una solución deshumanizada. Cuando el estado vegetativo se ha prolongado por largos años; cuando a juicio de los médicos la recuperación plena es imposible, el mantenimiento indefinido de ese estado importa una verdadera crueldad (ver nota 10).

312-4.- No hay que confundir la suspensión de un tratamiento con la eutanasia (muerte dulce, muerte piadosa). En ésta hay una intención de matar, por más que el propósito del homicida sea aliviar al enfermo de sus sufrimientos (ver nota 11), mientras que en la suspensión de un tratamiento, cuando no existen esperanzas razonablemente fundadas de recuperación plena, no hay otra cosa que dejar que la vida siga su curso natural. Así como aprobamos la decisión de suspender el tratamiento en este caso, no puede sino reprocharse la eutanasia.

No cabe duda de que ella debe ser encuadrada dentro de la figura penal del homicidio (arts. 79 y sigs., Cód. Pen.), lo que no excluye, dice con razón RIVERA, que dadas las características de la situación, puedan ser invocadas y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado de emoción violenta excusable, con vistas a la graduación de la pena (ver nota 12).

313. DERECHO A LA INTEGRIDAD CORPORAL.- Este derecho está íntimamente vinculado con el anterior. La protección jurídica de la integridad corporal y la salud de las personas está contenida ante todo en el Código Penal (arts. 89 y sigs.); también está protegida por el derecho civil que obliga a indemnizar los daños y perjuicios resultantes de lesiones físicas y que sanciona de nulidad los actos y contratos que vulneran este derecho. Empero es éste un problema que ha dado lugar a múltiples dificultades. En algunos casos, el consentimiento de la persona afectada en su integridad física excluye el delito y convalida el acto jurídico; en otros, en cambio, el consentimiento del lesionado no produce ningún efecto. Sobre la validez y nulidad de estos contratos, véase número 864.

Se vincula también con este derecho, el problema planteado por ciertas pericias médico-legales. Así, se ha decidido que el demandado en un juicio de filiación no puede ser obligado a someterse al examen sanguíneo (ver nota 13); que en los juicios de nulidad de matrimonio, no es posible exigir el examen físico para demostrar la impotencia del cónyuge (ver nota 14). Sin embargo, algunas legislaciones imponen al autor presunto y a la víctima de un accidente de tránsito, la obligación de someterse a un análisis de sangre para comprobar la presencia de alcohol en ella (ver nota 15).

En cambio, se admite el examen médico obligatorio para el otorgamiento del examen prenupcial (ver nota 16), y para la comprobación de la salud mental de un presunto demente (véase núm. 539).

El descubrimiento de ciertas drogas que, por aniquilamiento de la voluntad, permitirían obtener la confesión de los inculpados de un delito, ha dado lugar a controversias sobre su licitud (ver nota 17). Por fortuna, no se ha descubierto todavía este "suero de la verdad"; las experiencias con el pentotal no han producido los resultados que se esperaba. Pero no es improbable que ello ocurra. Si los recursos de que se vale la justicia para la indagación de la verdad han de ser decorosos, si se desea mantener el principio de derecho criminal de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, forzoso será rechazar un procedimiento que permita a jueces, policías y médicos hundirse en lo más íntimo de la conciencia humana y penetrar un recinto que está reservado a Dios.

314. DERECHO A LA LIBERTAD.- Este derecho está protegido, ante todo, en la propia Constitución Nacional (art. 19 ). El Código Penal castiga la reducción de una persona a servidumbre o a otra condición análoga, como también la privación de la libertad (arts. 140 y sigs.). El Código Civil reputa ilícitos los actos jurídicos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia (art. 953 ), o que implique la obligación de habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero (art. 531 , inc. 1º), o que impongan mudar o no mudar de religión (art. 531 , inc. 2º), o casarse con determinada persona o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo o no casarse (art. 531 , inc. 3º), o vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (art. 531 , inc. 4º).

315. DERECHO AL HONOR Y A LA PRIVACIDAD (ver nota 18).- Toda persona tiene derecho no sólo a que se respete su honor, sino también su vida íntima, su privacidad. Por ello, la Constitución Nacional, en su artículo 19 establece que las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.

Pero no sólo el Estado, por medio de cualquiera de sus órganos (sea el Poder Ejecutivo o los jueces) debe respetar ese derecho a la privacidad, a la reserva de la vida íntima. Ese deber pesa sobre todo ciudadano.

Con el propósito de hacer más efectiva la protección del derecho a la intimidad, se dictó la ley 20889 , cuya tramitación adoleció de serios defectos (ver nota 19) y que originó algunas críticas en su redacción. Ello motivó que poco después fuera derogada y reemplazada por la ley 21173 , que dispone incorporar al Código Civil, como artículo 1071 bis , el siguiente: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación (ver nota 20).

Conviene destacar los aspectos principales de esta ley:

a) En primer lugar, basta la intromisión arbitraria, es decir, sin derecho, en la vida ajena, para desencadenar la responsabilidad.

b) No importa el medio usado. Los más peligrosos y perjudiciales para el agraviado, son la prensa, la radio y la televisión, por la enorme difusión que tienen estos medios de comunicación de masas. Pero basta cualquier otro, como puede ser un comentario o apreciación verbal o escrita, hechos ante un círculo reducido de personas.

Debe considerarse eximente de responsabilidad el asentimiento o la aquiescencia, expresa o tácita, de la persona afectada para que se hagan públicos o divulguen aspectos de su vida privada (ver nota 21). Y ciertamente, no se puede hacer valer este derecho a la privacidad para impedir la legítima actuación judicial, sea la causa civil o penal. Así, por ejemplo, los juicios de divorcio implican casi siempre la intromisión en aspectos de la vida privada muchas veces muy dolorosos, no obstante lo cual es lícito invocar y probar la inconducta del cónyuge (por ej., el adulterio), para demandar el divorcio. Por eso la ley exige que la intromisión sea arbitraria, para generar responsabilidad.

c) El juez está facultado para ordenar el cese de la intromisión y la indemnización de los daños. Ambas medidas pueden acumularse. Asimismo, está facultado para ordenar, a pedido del agraviado, la publicación de la sentencia en un diario o periódico local.

315-1.- El derecho al honor y a la integridad moral, tiene también su amparo en el derecho penal: es así como están penados los delitos de calumnias (art. 109 ), injurias (arts. 110 y sigs.) y los delitos contra la honestidad y el pudor (arts. 118 y sigs.).

Sobre el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, su alcance y excepciones, véase tomo 2, números 954 y siguientes.

315-2. LIBERTAD DE PRENSA Y REAL MALICIA.- Uno de los problemas vivos de nuestro tiempo es la colisión que suele presentarse entre el derecho a la intimidad y el honor de las personas y la libertad de prensa. Ambos derechos han sido consagrados por la Constitución Nacional (arts. 14 y 19 ) y el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 5º , inc. 1º, y 11 ). Cabe preguntarse entonces qué ocurre cuando se produce dicha colisión, cuál de estos derechos deben prevalecer, a cuál debe dar su protección la justicia.

Procuraremos desbrozar este problema en los párrafos que siguen.

En un famoso precedente de la Corte Suprema de Estados Unidos ("New York Times c/Sullivan") se sentó la siguiente doctrina: a) la protección otorgada a las personas privadas que se han sentido ofendidas en su honor o su derecho a la intimidad, debe ser más intensa que la otorgada a los funcionarios públicos; b) los funcionarios públicos que han sido ofendidos en su honor y reclaman del medio de prensa el resarcimiento correspondiente, deben probar, no sólo que la noticia era falsa, sino también que el periodista que la publicó obró dolosamente (es decir, sabiendo que la noticia era falsa) o bien con temerario desinterés acerca de si era o no verdadera.

Esta real malicia no se exige respecto de los simples particulares no funcionarios públicos, a quienes les basta probar que la noticia es falsa.

Los fundamentos en que se apoya esta doctrina son esencialmente dos: a) la libertad de prensa hace al fundamento mismo del régimen democrático de gobierno, porque ella permite el contralor de la conducta de sus gobernantes, por lo cual debe prevalecer sobre otros derechos, también constitucionales, pero de menor jerarquía; b) los funcionarios públicos, precisamente porque lo son, tienen mayor posibilidad de acceder a los medios de comunicación de masas que un simple particular y, por lo tanto, de demostrar la falsedad de la imputación que se les hace.

Esta doctrina ha sido vivamente impugnada por la generalidad de nuestros civilistas. ZAVALA DE GONZÁLEZ dice que trasladar a la víctima la carga de la prueba del dolo o del temerario desinterés del periodista en averiguar la verdad, importa imponerle una prueba diabólica y una violación al artículo 1109 del Código Civil, según el cual basta la existencia de culpa; e importa una discriminación en contra de funcionarios y personas públicas en violación del principio de igualdad ante la ley (ver nota 22). RIVERA agrega que es falsa la idea que la libertad de prensa es una libertad institucional y que como tal, prevalece sobre cualquier otro derecho y a cuyo amparo se pretende la impunidad absoluta de la prensa, el derecho a mentir e injuriar, a inmiscuirse en la vida ajena. Y agrega que todos los derechos reconocidos por la Constitución están en pie de igualdad y, en caso de conflicto, los jueces deben tratar de armonizarlos teniendo en cuenta las circunstancias del caso (ver nota 23).

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha sido vacilante. Omitimos la enumeración de los distintos casos en que se ha tratado esta cuestión (tema que ha sido exhaustivamente tratado por VÁZQUEZ (ver nota 24) y en los trabajos citados en la nota 511, para ocuparnos del estado actual de dicha jurisprudencia.

En un importante estudio del ministro de la Corte Suprema, doctor Adolfo VÁZQUEZ, el autor da por sentado, después de un prolijo estudio de los votos de los integrantes del tribunal en diversas causas, que la doctrina de la real malicia está hoy admitida por la Corte. Pero hace una importante salvedad: a su juicio, la prueba de la real malicia no está sólo a cargo del funcionario agraviado, sino de ambas partes. Aduce en favor de su tesis que ésta no es sino una aplicación de la teoría procesal de la carga dinámica de la prueba (hoy aceptada casi unánimemente por nuestros tribunales), conforme con la cual dicha carga recae sobre ambas partes de un proceso y, principalmente, sobre la que está en mejor situación para producirla, que en nuestro caso indudablemente es el periodista. Agrega que poner todo el peso del onus probandi en cabeza del funcionario, obligaría a éste a producir una prueba verdaderamente diabólica. Concluye diciendo que ante tal estado de cosas, debe buscarse un adecuado equilibrio, que sin restar efectos a la doctrina de la real malicia, útil herramienta para contribuir al sostenimiento de la prensa libre, tampoco deje en indefensión al individuo de dimensión pública frente a una injusta agresión periodística, lo que se logra poniendo "solidariamente" la carga de la prueba en cabeza de ambas partes.

Consideramos que éste es un importante aporte a esta controvertida cuestión. Desde el punto de vista práctico, lo que verdaderamente importa de la doctrina de la real malicia, es la cuestión probatoria; poner sólo a cargo del funcionario ofendido la carga de la prueba del dolo o la malicia del periodista, es una palmaria y grave injusticia. Significa desproteger el derecho al honor de los funcionarios públicos, importa obligarlos a probar la malicia del periodista, a penetrar en su intención, lo que es prácticamente imposible. Como decía un juez de la época de Eduardo IV de Inglaterra "ni el mismo diablo conoce la intención del hombre" (ver nota 25).

Al funcionario afectado debe bastarle con probar la falsedad de la noticia; pero aun siéndolo, el periodista puede eximirse de la responsabilidad, probando que la publicó sobre la base de fuentes serias, es decir, que obró sin malicia.

En cambio, a los simples particulares no funcionarios, les basta con probar la falsedad de la noticia, sin que el periodista pueda excusar su responsabilidad demostrando que no obró con malicia.

Esta diferencia es a nuestro juicio razonable. Es indudable que actualmente, la prensa ejerce en la práctica, una función de contralor de la conducta de sus gobernantes, como también que los periodistas abusan de la libertad de que gozan, sin preocuparse de que las noticias que propagan sean falsas o verdaderas.

Pero no se trata sólo de noticias falsas. Puede ocurrir que se trate de hechos verdaderos pero que sean de cuestiones o acontecimientos íntimos sin interés público. En tal caso, el periodista que lo publique se hace pasible de los daños y perjuicios consiguientes (art. 1071 bis , Cód. Civ.; ver nº 315).

La garantía constitucional de la libertad de expresión sin previa censura no sólo se refiere a la prensa escrita, sino también a los otros medios de comunicación de masas, tal como la radio o la televisión; pero hay acuerdo general en que éstas tienen una protección más atenuada que la prensa escrita (ver nota 26), dado su mayor impacto social y la circunstancia de que sus efectos no pudieron ser previstos por nuestros constituyentes.

315-3.- En esta materia se planteó un delicado problema. Suele ocurrir a veces que el resarcimiento fijado por los jueces, se ve crecidamente superado por los beneficios económicos que logra quien propala una noticia que hiere la intimidad de una persona o afecta su honor. Así ocurre, por ejemplo, con las "biografías no autorizadas" relativas a personas importantes en la vida pública del país. Los autores especulan en que la venta del libro excederá con mucho la indemnización que tengan que afrontar, dado el interés que estos libros escandalosos (en los que se mezclan verdades y mentiras) despiertan en el público.

Para estos y otros supuestos, la jurisprudencia norteamericana ha elaborado la teoría de los daños punitivos, en cuyo caso se fija una suma que no sólo tiene carácter resarcitorio sino también el de un castigo para quien comete un acto repudiable (ver nota 27).

315-4. MEDIDAS CAUTELARES PARA IMPEDIR LA PUBLICACIÓN DE NOTICIAS LESIVAS AL HONOR O LA INTIMIDAD (ver nota 28).- Si la obligación de reparar el daño ocasionado por la publicación de noticias o informaciones lesivas al derecho a la intimidad o al honor está fuera de discusión, en cambio es objeto de controversias si cabe, por vía de amparo, impedir la publicación de ellas.

Por una parte se arguye que toda prohibición preventiva importa una violación clara del artículo 14 de la Constitución Nacional, que prohíbe la censura previa. Se sostiene que esta prohibición tiene carácter absoluto. Cualquier remedio contra los abusos de la prensa debe consistir en sanciones tomadas a posteriori de la publicación.

Por la otra se sostiene que, como también la protección al honor y a la intimidad tienen carácter constitucional, los jueces deben considerar cada caso, valorando qué es lo que se debe priorizar en él, si la libertad de prensa o la protección del honor. La solución consiste en compatibilizar ambos derechos de modo que el ejercicio de uno no vaya en desmedro del otro.

Por nuestra parte, pensamos que en principio debe darse prioridad a la libertad de prensa, dada su importancia como garantía del régimen democrático; pero esta libertad no puede ser absoluta. Cuando es evidente que se está por cometer un hecho ilícito, los jueces no pueden dejar de tomar medidas preventivas, porque ello sería tanto como consentir y aun proteger la comisión de tales hechos. Y eso es contrario a la idea de justicia y del estado de derecho. Tanto más si se tiene en cuenta la realidad de nuestros días. Como lo ha dicho BOGGIANO, actualmente la información es propiedad que se compra y se vende; y ante los traficantes de la intimidad, el derecho debe proteger la vida privada (ver nota 29). Esta es la tesis largamente predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina (ver nota 30).

Es también la solución predominante en el derecho comparado (art. 9º, Cód. Civ. francés, ref. por ley del 17/7/1970; Cód. Civ. suizo, art. 28, ref. por ley del 16/12/1983; Cód. Civ. polaco, art. 24, Cód. Civ. portugués, art. 70, inc. 2º; Cód. Civ. peruano, art. 17).

315-5. DERECHO DE RÉPLICA.- RIVERA define con claridad y precisión el derecho de réplica o respuesta, como el que atañe a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa periódico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en condiciones análogas, su versión de los hechos que dieron motivo a la noticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, será resuelta su procedencia o improcedencia por el juez en proceso abreviado (ver nota 31).

Se trata de un derecho elemental, cuya justicia no puede discutirse seriamente. Es evidente el derecho que tienen las personas de aclarar o replicar noticias agraviantes que los afectan en su honor, cuando esas noticias o comentarios son inexactos o han sido desvirtuados.

La importancia de este derecho dio lugar a que fuera consagrado expresamente en el Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por la ley 23054 ; de ahí que nuestra Corte Suprema lo declarara vigente en nuestro país (ver nota 32), solución que, a mayor abundamiento, ha quedado ratificada al quedar aquel pacto incorporado a nuestra Constitución Nacional reformada en 1994 (art. 75 , inc. 22).

No obstante la aceptación prácticamente universal de este derecho, y su vigencia en nuestro país, no ha sido reglamentado todavía ni por el Congreso ni por el Poder Ejecutivo Nacional, no obstante que el Pacto de San José de Costa Rica lo obliga a hacerlo (art. 2º ), debido a la tenaz oposición de los medios de prensa. Es lamentable, pues la falta de reglamentación conduce prácticamente a que este derecho tenga sólo una vigencia teórica. En efecto, para lograr que el periódico publique la respuesta o rectificación, se hace necesario seguir un juicio ordinario, que probablemente dure dos o tres años, y que la réplica se publique cuando ya la noticia o información ha caído en el olvido.

316. EXHIBICIÓN DE LA IMAGEN (ver nota 33).- Consecuencia de este derecho a la intimidad, es el llamado derecho sobre la propia imagen, que suscita no pocas cuestiones en el Derecho moderno. La propaganda comercial y el periodismo sensacionalista han hecho nacer el problema. Es evidente el derecho de no servir como medio de propaganda de productos comerciales en contra de la voluntad del interesado y el no ser exhibido en retratos que afecten el decoro personal, por ejemplo, si se trata de instantáneas que han sorprendido un gesto o una pose ridícula. Pero no es posible tampoco coartar totalmente un medio de difusión e información como es la fotografía. Por eso la ley 11723, art. 31 dispone: El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o en su defecto, el padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos y didácticos y en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público.

La última parte del artículo es demasiado amplia y parece comprender casos que evidentemente están excluidos de la autorización de reproducción; así, por ejemplo, debe considerarse ilícita la reproducción de una fotografía que ha sorprendido una pose ridícula o inconveniente (ver nota 34). Por iguales motivos, es ilícita la reproducción de caricaturas (ver nota 35). De igual modo es ilícita la reproducción de una fotografía aun con fines científicos, como por ejemplo, la ilustración de un libro de medicina, si se hace sin las precauciones indispensables para evitar la identificación del retrato (ver nota 36). En cambio, son lícitas las reproducciones de fotografías, retratos o esculturas de personas que han servido de modelo profesional al artista, pues el posar por dinero supone una autorización tácita para la exhibición (ver nota 37).

La jurisprudencia había resuelto de manera uniforme, que la reproducción de la imagen sin el consentimiento del interesado, sólo da lugar al resarcimiento del daño patrimonial, pero no del moral (ver nota 38), salvo que la reproducción llegara a configurar delito de injurias, en cuyo caso la reparación debía ser integral. Esa jurisprudencia se explicaba en el sistema del Código, en el que sólo en caso de delito de derecho criminal correspondía la indemnización del daño moral (art. 1078 ); pero la modificación de este texto por la ley 17711 ha abierto amplio camino a la reparación de ese daño que, desde luego, es el que principalmente -aunque no exclusivamente porque también puede haber daño económico- está en juego en este caso.

La mera reproducción de la imagen con fines lucrativos es ilícita, aunque no se lesione su decoro o reputación y autoriza, como medida precautoria, a suspender la publicación (ver nota 39).

Cabe preguntarse si la reproducción en un periódico de la fotografía de un criminal es ilícita. El artículo 31 , ley 11723, en su último apartado, permite la reproducción en caso de que se trate de hechos de interés público. Ello autorizaría, a nuestro entender, la publicación de la fotografía del autor de un delito de acción pública, tanto más cuanto que ella puede facilitar la identificación del delincuente y es un medio de defensa social. En cambio, creemos que es ilícita la publicación del retrato del autor de un delito de acción privada, y mucho más, por cierto, la fotografía de la víctima (ver nota 40).

Quien ha consentido en la reproducción de su imagen, puede en cualquier momento revocar ese consentimiento, aun cuando se tratara de un contrato oneroso, pero debe resarcir los daños y perjuicios que pudieran resultar a la otra parte (art. 31 , ley 11723). Este derecho no es sino una consecuencia de la protección de la intimidad y del derecho al decoro.

Concedida la autorización para publicar la propia imagen, con un fin determinado, sólo puede publicarse con ese fin, y si lo hiciera para otro objeto, cabe reclamar la correspondiente indemnización. Los tribunales italianos registran un caso interesante. Un actor cinematográfico autorizó a la compañía a reproducir su retrato en distintas escenas de la película, con destino a la revista Cinema-illustrazione; la dirección de la revista la remitió, a su vez, a los fabricantes de la Magnesia San Pellegrino para que la utilizaran como propaganda de su producto. La Corte de Apelación de Milán hizo lugar al pedido de indemnización (ver nota 41).

Si la persona retratada es incapaz, su consentimiento no es suficiente para la reproducción de su imagen, puesto que, en todo caso, se trata de un contrato, sea gratuito u oneroso, para el cual carece de capacidad, tanto más cuanto que de ello puede resultar un menoscabo a la dignidad o decoro del menor, todo lo cual está bajo el cuidado de sus representantes legales, únicos que pueden otorgar ese consentimiento (ver nota 42).

En el Anteproyecto de 1954 se resuelve así este problema: "Cuando la fotografía o el retrato de una persona o sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, se exponga o publique, sin autorización del propio interesado, el juez, a instancia de parte, hará cesar el abuso, sin perjuicio del resarcimiento de los daños a que hubiere lugar. No podrá impedirse la publicación del retrato o fotografía de una persona cuando responda a fines culturales o ponga de manifiesto, sin intención ofensiva, hechos o acontecimientos de interés general o que se hubiesen desarrollado en público" (art. 241).

316 bis.- Se vincula también con este derecho sobre la imagen, el problema de si es embargable un retrato. La cuestión tiene interés si el autor es un artista de renombre; el cuadro tendrá entonces un valor intrínseco, completamente independiente del retratado.

No obstante ello, consideramos que en la dilucidación del problema debe prevalecer siempre el respeto por la personalidad humana y que ese respeto no puede hacerse depender del valor económico del retrato. Si está prohibida la exhibición de la imagen sin el consentimiento del retratado, no se ve qué interés podrían tener los acreedores en embargar y ejecutar el cuadro, desde que nadie tendría derecho a exhibirlo ni pública ni privadamente (ver nota 43).

La solución varía, desde luego, si hubiese fallecido el retratado, sus padres, descendientes y cónyuge, que son las personas a quienes la ley 11723 confiere el derecho a permitir o negar la reproducción de la imagen.

Más compleja es la hipótesis de venta del retrato. Si la hubiera hecho el propio retratado, esa venta supone desde luego la autorización tácita para exhibirlo; la ley le reconoce derecho para revocar esa autorización, resarciendo a la otra parte los daños y perjuicios consiguientes (ley 11723, art. 31 ). Pero si aquél hubiera fallecido y la venta la realizare el heredero a quien tocó el cuadro en la partición ¿pueden los otros herederos -cónyuge, padres o descendientes- oponerse a la exhibición? Creemos que si la reproducción de la imagen tuviere fines sensacionalistas o una publicidad que pudiera afectar la memoria del muerto, cualquiera de aquellas personas puede oponerse; pero si se tratare de un retrato hecho por un autor de fama, adjudicado a uno de los herederos teniendo en cuenta su valor económico, éste puede disponer libremente de ese retrato transmitiendo a terceros derechos que no pueden ser retaceados por los otros herederos, aunque sean de los comprendidos en la ley 11723, artículo 31 .

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA PRINCIPAL: CIFUENTES, Los derechos personalísimos, Buenos Aires, 1954; BORREL MACIÁ, La persona humana, Barcelona, 1954; DIEZ DÍAZ, Los derechos físicos de la personalidad, Madrid; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica de la persona, Lima, 1992.

(nota 2) C. Civil, 1ª Cap., 25/8/1937, J.A., t. 50, p. 482, con nota de SPOTA.

(nota 3) Puede verse una severa crítica a estas excepciones admitidas en el Código Penal, en el trabajo de ZAVALA DE GONZÁLEZ, Aborto, persona por nacer y derecho a la vida, L.L., 1983-D, p. 1126;.

(nota 4) Puede verse sobre el tema: LEMON, La más secreta intimidad, L.L., diario del 5/11/1993; MAAS y DANIELIAN, El derecho a morir con dignidad, E.D., t. 89, p. 855; HOOF Y MANZINI, El caso Cruzan: ¿Eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento terapéutico?, E.D., t. 149, p. 947; MONTOYA, El derecho a morir, L.L., 1991-A, p. 1065.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala H, 21/2/1991, E.D., t. 144, p. 122, con notas aprobatorias de SANZ, BIDART CAMPOS y HERRENDORF, L.L., 1991-B, p. 363, con nota de BUSTAMANTE ALSINA.

(nota 6) C.S.N., 6/4/1993, L.L., 1993-D, p. 126, con nota de SAGÜÉS y J.A., nº 5860, p. 18, con nota de RIVERA.

(nota 7) 1ª instancia firme, 13/8/1975, L.L., 1976-A, p. 1, con nota de GUASTAVINO.

(nota 8) Documento sobre la eutanasia, de la Sagrada Congregación para la Conservación de la Fe, 1980; Nuevo Catecismo, pto. 2278.
Transcribimos a continuación un párrafo de LEMON sobre la vida y la muerte: "No sabemos qué abismo insondable es la vida, menos aún qué es la muerte. Lejanía infinita, inmóvil perfección, hemos sido creados para morir y nuestro río existencial va a dar a ese mar de eternidad. Acaso la muerte sea un beso de Dios en nuestra frente. O una piadosa manera de decir basta", La más secreta intimidad, L.L., diario del 5/11/1993.

(nota 9) Puede verse una relación completa de estos casos en MONTOYA, El derecho constitucional de morir, L.L., 1991-A, p. 1065; HOOF Y MANZINI, El caso Cruzan, E.D., t. 149, p. 947; LEMON, La más secreta intimidad, L.L., diario del 5/11/1993; MAAS Y DANIELIAN, El derecho a morir con dignidad, E.D., t. 89, p. 855.

(nota 10) En el Nuevo Catecismo de la Iglesia Católica se expresa: "La interrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos o extraordinarios o desproporcionados a los resultados: puede ser legítima. Interrumpir los tratamientos es rechazar el encarnizamiento terapéutico. Con esto no se pretende provocar la muerte, se acepta no poder impedirla, las decisiones deben ser tomadas por el paciente, si para ello tiene competencia y capacidad o si no por los que tienen derechos legales, respetando siempre la voluntad razonable y los intereses legales del paciente" (punto 2278).

(nota 11) No está de más recordar que en las costumbres de nuestros viejos criollos, el acto de "despenar" (quitarle a una persona sus penas matándola), era servicio casi ineludible que debía prestarse al amigo.

(nota 12) RIVERA, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, t. 2, p. 35.

(nota 13) Véase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nº 732-733.

(nota 14) Véase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, nº 197.

(nota 15) Así, por ejemplo, la ley francesa del 15/4/1954, arts. 11 y 13 y decreto del 18/6/1955.

(nota 16) Véase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, nº 539.

(nota 17) Véase una síntesis de esta controversia en MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. 1, nº 629.

(nota 18) BIBLIOGRAFÍA: ORGAZ, Personas individuales, ps. 155 y s.; HEISE, A., La protección del honor en el derecho civil, Boletín del Inst. de Derecho Civil de Córdoba, año 5, nº 2 y 3, p. 492; KACEDAN, B., El derecho a la intimidad, Rev. Col. Abogados Rosario, 1932, p. 70 y 1933, p. 75; ARIAS, J., El derecho de privacidad, J.A., t. 66, sec. doct., p. 11; FERRARA SANTAMARÍA, Il diritto alla illesa integritá privata, Revista Diritto Privato, año 7, nº 3, ps. 168 y s.; RAMOS, Delitos contra el honor, Buenos Aires; SOLER, S., Delitos contra el honor, Anales Acad. Derecho Córdoba, año 1, ps. 230 y s.; CASTÁN VÁZQUEZ, El derecho al secreto de la correspondencia epistolar, Anuario de Derecho Civil, Madrid, enero-marzo, año 1960.

(nota 19) Sobre los defectos de procedimiento en la sanción de la ley 20889 , véase: RISOLÍA, A propósito de la protección jurídica de la intimidad, E.D., t. 58, p. 1975; GUASTAVINO, La irregular tramitación de la ley protectora de la intimidad personal y los alcances de la invalidez, L.L., 1975-A, p. 1270.

(nota 20) BIBLIOGRAFÍA SOBRE LAS LEYES 20889 y 21173: ORGAZ, La ley sobre la intimidad, E.D., t. 60, p. 927; MOSSET ITURRASPE, El derecho a la intimidad, J.A., Doctrina 1975, p. 404; LEONFANTI, El derecho a la intimidad en la Argentina, L.L., 1975-B, p. 1319; CARRANZA, La ley Tróccoli y el derecho a la intimidad, J.A., Doctrina 1975, p. 240; CIFUENTES, El derecho a la intimidad, E.D., t. 57, p. 831; GOLDENBERG, Tutela jurídica de la vida privada, L.L., 1976-A, p. 576; CÁCERES, Derecho a la intimidad, L.L., 1978-B, p. 908.

(nota 21) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, op. cit. en nota anterior.

(nota 22) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, en Daños a las personas, ps. 473 y sig. De acuerdo: CIFUENTES, El honor y la libertad de expresión, L.L., 1993-B, p. 1161; PIZARRO, Responsabilidad civil en los medios de comunicación, ps. 223 y sig.; BUSTAMANTE ALSINA, El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa, L.L., 1992-B, p. 838; PASCUAL, nota en diario de E.D., del 28/4/1995; RIVERA, citado en nota siguiente; MAZZINGHI, Gabriel, E.D., nota al fallo 47.837; ANCAROLA, E.D., nota al fallo 47.782.

(nota 23) RIVERA, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 11, p. 275.

(nota 24) VÁZQUEZ, Libertad de prensa, diario de E.D., del 12/5/1997.

(nota 25) SALMOND, Jurisprudence on the theorie of the law, London, 1902, ps. 460, 148.

(nota 26) Doctrina que surge de los votos mayoritarios de los miembros de la C.S.N., 8/7/1992, E.D., t. 149, p. 265, con nota aprobatoria de EKMEKDJIAN; de acuerdo, BIDART CAMPOS, nota en J.A., 1986-IV, p. 40.

(nota 27) Sobre este tema puede verse el importante trabajo de PIZARRO, Daños punitivos, en Derecho de daños, Segunda parte, p. 287 y especialmente, p. 331.

(nota 28) BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: RIVERA y MALICKI, Prohibición cautelar de la publicación de una biografía no autorizada, E.D., t. 151, p. 157; EKMEKDJIAN, En torno a la libertad de expresión, los programas humorísticos, las censuras previas, las injurias y otras yerbas, E.D., t. 149, p. 245; BIDART CAMPOS, La calificación previa y la licencia de la exhibición cinematográfica en razón de moralidad pública, J.A., 1968-IV, p. 40; PASCUAL, El derecho a la intimidad, E.D., diario del 8/4/1995; BUDANO ROIG, La libertad de prensa, la censura previa y el derecho a la intimidad, nota al fallo nº 48.583 de E.D.

(nota 29) BOGGIANO, su voto en el caso "Servini de Cubría", C.S.N., 8/9/1992, E.D., t. 149, p. 257.

(nota 30) C.C.C. Fed. Cap. Sala II, 13/12/1991 (este fallo fue revocado por la C.S.N., pero la sentencia se fundó en circunstancias de hecho que en el caso juzgado, a juicio del Tribunal, hacían improcedente la prohibición previa de la transmisión televisiva, sin que el Tribunal sentase una doctrina genérica sobre la censura previa; antes bien, la mayoría de los votos afirmaron que la prohibición de la censura previa no tenía carácter absoluto: fallo citado en nota anterior); C.Civil Cap., Sala I, 24/6/1997, L.L. fallo nº 48.583; jueza de primera instancia en lo Civil, Dra. Elisa Díaz de Vivar, 13/1/1992, E.D., t. 51, p. 157 (en el caso se decidió prohibir la publicación de una biografía no autorizada de una célebre empresaria y diplomática, Amalia Lacroze de Fortabat); ZANNONI y BÍSCARO, Responsabilidad de los medios de prensa, nº 28; CARRANZA, Los medios masivos de comunicación y el derecho privado, p. 193; MOSSET ITURRASPE, El derecho a la intimidad, J.A., Doctrina 1975, p. 404; CIFUENTES, El derecho a la intimidad, E.D., t. 57, p. 831; RIVERA, MALICKI, EKMEKDJIAN, BIDART CAMPOS, PASCUAL, trabajos citados en la nota 517; declaración de la Comisión nº 1 de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en despacho suscrito entre otros por BOSSERT, Atilio A. ALTERINI, LÓPEZ CABANA y PIZARRO; BUDANO ROIG, nota al fallo nº 48.583 de E.D.; PIZARRO, El daño moral, § 75, p. 417.

(nota 31) RIVERA, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, nº 789.

(nota 32) C.S.N., 7/7/1992, E.D., t. 148, p. 339; id., 16/4/1998, L.L. fallo nº 97.170.

(nota 33) BIBLIOGRAFÍA: CIFUENTES, El derecho a la imagen, E.D., t. 40, p. 669; ORGAZ, Personas individuales, ps. 161 y s.; WASSERMANN, M., Protección al nombre y al retrato, L.L., t. 36, p. 982; MENDILAHARZU, La imagen de las personas y el derecho a la privacidad, L.L., t. 76, p. 794; BORREL MACIÁ, La persona humana, Barcelona, 1954, nº 42 y s.; DUSI, B., Del diritto all'immagine, Riv. Dir. Commerciale, 1907, II, ps. 431 y s.; RICCA BARBERIS, M., Il diritto alla propria figura, Riv. Dir, Commerciale, 1903, I, p. 101; POU, E., Protection des photographies dites instantanées, Revue Trimestrielle, 1912, ps. 389 y s.; DEGNI, Le persone fisiche, ps. 200 y s., nº 66 y s.; FERRARA, L., In torno al diritto della propria immagine, Giurisprudenza italiana, 1903, IV, vol. 279 y s.; FOUGEROL, La figure humaine et le droit, París, 1913; VERCELLONE, Questioni in torno al diritto all'immagine, Riv. di Dir. Commerciale, Milano, septiembre-octubre 1956, p. 371.

(nota 34) C.S.N., 9/12/1984, L.L., 1985-B, p. 120; C. Civil 1ª Cap., 2/3/1942, L.L., t. 26, p. 780.

(nota 35) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4ª ed., t. 1, nº 414.

(nota 36) ORGAZ, Personas individuales, p. 166, nota 26.

(nota 37) BORREL MACIÁ, La persona humana, nº 46.

(nota 38) C.S.N., 9/5/1938, L.L., t. 14, p. 677; C. Civiles en Pleno Cap., 15/3/1943, J.A., 1943-I, p. 844; C. Civ. 2ª Córdoba, 29/10/1942, Justicia, t. 2, p. 133. Sin embargo, la C. Crim. La Plata, tiene decidido que el uso de la fotografía de una persona con fines de propaganda comercial, importa transgredir un derecho de análoga naturaleza jurídica a los reconocidos por la ley de propiedad intelectual y por ello su autor incurre en la pena prevista para las defraudaciones (27/5/1952, L.L., t. 67, p. 648).

(nota 39) VERCELLONE, Questioni intorno al diritto all'immagine, Riv. Dir. Commerciale, Milano, septiembre-octubre 1956, p. 371.

(nota 40) De acuerdo: LLAMBÍAS, t. 1, nº 368, bis; CIFUENTES, Los derechos personalísimos, p. 54.

(nota 41) Cit. por DEGNI, Le persone fisiche, ps. 205 y s., nº 66 bis.

(nota 42) ORGAZ, Personas individuales, p. 168, texto y nota 30.

(nota 43) De acuerdo: BORREL MACIÁ, La persona humana, nº 44.