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LOS DERECHOS PERSONALISIMOS EN EL PROYECTO DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL por Julio César Rivera

1. La cuestión La cuestión de la personalidad jurídica del ser humano constituye uno de los primeros problemas a los cuales se enfrenta el jurista. Y si se pretende simplificar la cuestión, parecería que sólo dos respuestas son posibles: (i) todo ser humano es una persona para el derecho, y es por lo tanto un dato apriorístico para el derecho positivo; o (ii) la persona es un concepto o categoría jurídica. La evolución de este debate ha sido extensa [1], y los códigos civiles reflejaron de algún modo los diversos criterios.

2. La persona en el Código Civil Es sabido que nuestro código define a la persona como todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30). El término susceptible alude a que el ente no posee por sí solo y en sí mismo la aptitud jurídica, sino que la inviste en razón de actuar dentro del ordenamiento jurídico. En alguna medida dan sustento a las tesis normativistas que ven en la persona una categoría jurídica, los artículos 31 y 53 del Código civil, en cuanto parecen indicar que la capacidad jurídica es atribuida por el ordenamiento positivo. Sin embargo hemos dicho antes de ahora que nuestro Código Civil debe ser leído e interpretado a la luz de la Constitución [2], y ahora también de las convenciones internacionales de derechos humanos que la Argentina ha ratificado y en particular de aquellas que han sido incluidas en el art. 75, inc. 22 de la Constitución reformada en 1994. Bajo este prisma no podemos dejar de advertir que en la Constitución Argentina se consagra la igualdad ante la ley (art. 16 CN), la que es extendida a favor de los extranjeros (art. 20), es abolida la esclavitud (art. 15) y se garantizan los derechos que hacen a la dignidad individual (arts. 14, 19, 18 y conc.), aun aquellos que estén implícitos en el texto constitucional (art. 33). De allí que deba destacarse que el Código Civil dispone que es persona de existencia visible todo ser nacido de madre humana (arg. del art. 51); en él, la regla es la capacidad y la incapacidad excepción (art. 52), por lo que a la persona le son permitidos todos los actos y todos los derechos que no le fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadano y de su capacidad política (art. 53). Es decir que se tiene la capacidad jurídica, sin exigencia de condiciones, circunstancias o accidentes. En fin, como señalaba Freitas en su Esboço, fuente de nuestro Código civil en esta materia: he aquí la piedra angular del Derecho Civil que fuera legislado bajo la base de la naturaleza humana, las leyes son hechas para el hombre y no el hombre para las leyes. Es decir que perfectamente puede sostenerse que nuestro derecho civil vigente recepta la idea de que todo hombre es persona.

3. Las interpretaciones y las ideas posteriores al Código Civil hasta 1945 Más allá de lo que nuestro Código civil diga, lo cierto es que la doctrina de los siglos XiX y XX desvalorizó el concepto de persona haciendo de él un instrumento técnico jurídico; evidencia de ello son las enseñanzas de Savigny para quien la persona es un sujeto de la relación jurídica y por ello dice Hattenhauer que el reputado romanista no habla de “la persona” sino de las personas, pues necesita como mínimo dos de ellas para construir una relación jurídica [3]. Esto se proyecta en el Código alemán de 1900, donde la persona aparece como sujeto de la relación jurídica y ello hace innecesaria una exposición amplia del Derecho de la persona. Obviamente el derecho nacionalsocialista y los derechos comunistas constituyen la cima de la desvalorización de la persona; desde el establecimiento de la capacidad escalonada que permite reconocer la existencia de infrahombres que sólo valen como fuerza de trabajo [4].

4. La evolución a partir de 1945 Después de la guerra se advirtió como la doctrina jurídica había ido de la mano con la praxis política, y ello actuó como un revulsivo de las ideas. Más allá de cimientos teóricos distintos – que pueden reconocer o no al derecho natural como fundamento de ciertas expresiones – lo cierto es que no puede negarse que la segunda mitad del siglo XX se ha caracterizado por un notable incremento de los estudios doctrinarios sobre el derecho general de la personalidad, por su incorporación a las constituciones [5], y finalmente por su reconocimiento internacional y supranacional . En la doctrina –y particularmente en la argentina– ha encontrado eco la idea kantiana del personalismo ético, que atribuye al hombre, precisamente porque es persona, un sentido ético, un valor en sí mismo –no simplemente como medio para los fines de otros– y en este sentido, una dignidad [6]. De ello se sigue, continúa diciendo el autor citado, que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud), y en un ámbito propio del mismo (intimidad, honor), y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de este, es la relación jurídica fundamental, la cual, según esta concepción, es la base de toda convivencia y de toda relación jurídica en particular. El movimiento constitucionalista fue particularmente fructífero en Europa y en América; las constituciones, concebidas al modo de programas de gobierno, son reconocidas como verdaderas normas jurídicas; y los textos constitucionales de los países que habían vivido bajo dictaduras recogen de manera explícita este derecho general de la personalidad; por ejemplo la Constitución de la República Federal alemana y la Constitución del Reino de España reconocen expresamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad; y estas como otras (la del Perú, por ejemplo), incluyen enumeraciones de derechos de la personalidad, como la intimidad, el nombre, la imagen, etc. El proceso de supranacionalización es de una evidencia notable y constituye el último estadio del reconocimiento de este derecho general de la personalidad. En nuestro Derecho la constitucionalización viene de antiguo, pues la primera parte de la Constitución de 1853 sin duda estaba dirigida a reconocer la dignidad personal como prius del ordenamiento jurídico. Por lo demás, en nuestro derecho no se ha dudado que la Constitución es una norma jurídica, y a partir de vigorosos pasos dados por la Corte Suprema se concluyó en que los derechos en ella reconocidos, aun implícitamente, pueden ser directamente operativos aun cuando la legislación infraconstitucional no haya establecido una vía para ejercerlos. De otro lado la supranacionalización ha encontrado andamiento en la ratificación por el Estado de varias convenciones; y por último en su incorporación a la Constitución Nacional, más allá de que su rango o jerarquía resulte materia de debate [7]. Esta constitucionalización y supranacionalización del derecho general de la personalidad trata de todas los aspectos de la persona, pues va desde la niñez (Convención de los Derechos del Niño), al status de la mujer (Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación de la mujer), los derechos de la personalidad (intimidad, honor, imagen, identidad, integridad corporal reconocidos en múltiples convenciones, entre ellas la Convención Interamericana de Derechos Humanos), los derechos sociales (Pacto de Derechos sociales, políticos y económicos de la ONU), etc.

5. Conclusión. La línea directriz del Proyecto Parece entonces que el tiempo dio la razón al Código civil suizo , el que en 1907 mostró una posibilidad alternativa a la metodología alemana de 1900, consistente en tratar un derecho general de la personalidad, incluyendo la capacidad jurídica, la capacidad de ejercicio, la mayoría de edad, el discernimiento, el parentesco, el domicilio, así como la protección de la personalidad, la libertad y el hombre [8]. Esta es la línea que sigue el Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998. Y por ello trata del comienzo de la existencia, la capacidad, el nombre, el domicilio, los derechos de la personalidad y la muerte de la persona humana; sin perjuicio de que otras cuestiones relativas a la personalidad se regulen en relación a otras instituciones, como la familia o la vivienda.

6. Coherencia del criterio del Proyecto con la Convención Interamericana de Derechos Humanos Desde nuestro punto de vista, la solución adoptada por el Proyecto es coherente con la del art. 3 del Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto dispone: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Es que no parece dudoso que la aparente tautología se supera si el artículo se lee como corresponde: todo hombre tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (y por lo tanto es persona para el Derecho).

7. Metodología de este trabajo A partir de ahora trataremos la definición de persona y los derechos de la personalidad, dejando de lado los demás temas que se integran el derecho general de la personalidad.

Es sabido que un distinguido autor que fuera miembro de la comisión designada por el Dec. 685/95, critica el Proyecto porque contiene definiciones[9]; si bien la crítica es obviamente de tono menor y ha sido largamente rebatida[10], es interesante señalar que el Proyecto, justamente omite definir a la persona humana. Es que, como se dispone en nuestra legislación vigente, las leyes deben contener definiciones cuando constituyan instituciones jurídicas o tengan significación para la interpretación del texto legal en el cual se incluyan (dec. 333/85, art. 3.2.14). De modo que la ley define el mutuo, la compraventa, el dolo, la hipoteca o la prenda; pero no corresponde que lo haga con el color azul, ni con el caballo. Siguiendo este razonamiento, no es necesario que la ley defina a la persona humana, pues esta es un dato objetivo, proporcionado por la naturaleza; el hombre es persona humana para el Proyecto y por ello no hay definición de ella. En cambio, sí la hay de las personas jurídicas (art. 138 del Proyecto), pues son una institución jurídica, y su inclusión tiene significación para la interpretación del texto legal

1. La importancia de la materia Una de las razones invocadas por el PEN para designar una comisión que proyectara un nuevo Código Civil, es la adecuación del código a la Constitución nacional, reformada en 1994 . Esta necesidad se advierte en gran medida en tanto la Constitución ha incorporado algunos tratados o convenciones de derechos humanos que constituyen el llamado derecho supranacional de los derechos humanos; los cuales en definitiva reconocen operativamente lo que en el ámbito del derecho civil se denominan derechos de la personalidad, tanto física como espiritual. Así, aparecen en las Convenciones reiteradas invocaciones a los derechos a la intimidad, honor, imagen, así como a la inviolabilidad de la vida y la integridad física. Por lo que el estatuto de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina, se torna imperativo por efecto de la reforma constitucional, que, como veremos seguidamente, la regulación vigente en el Código Civil es harto limitada.

2. La regulación de los derechos de la personalidad en el Código Civil En lo que hace a los derechos de la personalidad espiritual, nuestro Código trata del honor y de la intimidad. En cuanto al honor rigen los artículos 1089 y 1090; el primero trata del delito de calumnia o injuria, caso en el cual el ofendido tiene derecho a pedir la reparación de daños si probase algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probase la verdad de la imputación. El segundo trata de la acusación calumniosa, y atribuye a la víctima el derecho a que se le pague todo lo que hubiese gastado en su defensa y todas las ganancias que dejó de tener. De la sola lectura de los preceptos se advierte su insuficiencia, la que de todos modos ha sido suplida por la doctrina y la jurisprudencia, que obviamente han reconocido el derecho a la reparación del daño moral y a las publicaciones reparatorias. En cuanto a la intimidad, la tutela proviene del art. 1071 bis, incorporado por la ley 21173. No cabe duda que la incorporación de este precepto al derecho argentino constituyó un avance significativo, aun cuando algunos defectos que se le pueden achacar, tales como la exigencia de que el hecho no sea un delito del derecho penal y aparente atribuir una indemnización de pura equidad. De todos modos la jurisprudencia ha hecho una aplicación fructífera de esta norma. En cuanto a la imagen no aparece tutelada expresamente en el Código civil, sino en la ley de propiedad intelectual nº 11723. El art. 31 establece que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta esta fija un orden para dar tal asentimiento. El último párrafo de ese precepto establece que es libre el derecho de publicar el retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público. Las citadas disposiciones de la ley 11723 fueron altamente avanzadas para su época; pero merecen algún retoque en tanto no se trata de aludir sólo a la puesta en el comercio de un retrato, sino de regular la captación y difusión de la imagen, así como de la voz que es una segunda imagen de la persona.

3. Los antecedentes del Proyecto En esta materia el Proyecto ha abrevado en fuentes nacionales y extranjeras. Entre las fuentes nacionales cabe tener como fuente próxima al anteproyecto elaborado por la Comisión designada por el Dec. 468/92, aunque sus disposiciones han sido notoriamente mejoradas pues se tuvieron a la vista las críticas y comentarios que despertara ese anteproyecto. A su vez el anteproyecto reconoció como fuentes al Código de Quebec, el Código civil de Perú de 1984, el Código civil suizo cuya reforma en esta parte está en vigor desde el 1 de julio de 1985; el Código civil portugués. Se tomó en consideración la experiencia francesa, en particular en cuanto a la aplicación del art. 9 del Código Napoleón. En cuanto a los antecedentes nacionales se han ponderado las propuestas de las IIas. Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, pcia. de Buenos Aires, 1983), Ixas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), que coincidieron en la conveniencia de dictar una regulación orgánica de la materia; así como las de las XXIIas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), el Ier. Congreso Internacional de Derecho de Daños en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, y las Jornadas sobre Responsabilidad por daños en homenaje al Prof. Jorge Bustamante Alsina (1990). Respecto de proposiciones legislativas se tuvieron en cuenta el Anteproyecto Cifuentes – Rivera [11] y el proyecto de estatuto de las libertades fundamentales de la Diputada Guzmán. Por supuesto que se han tenido especialmente en consideración los textos de las Convenciones y Tratados incorporados al inc. 22 del art. 75, así como las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya relevancia en nuestro derecho es cada vez mayor

4. La estructura del Proyecto El Proyecto trata de los derechos de la personalidad en el Capítulo VI del Título I (de la persona humana) del Libro Segundo (de la Parte General). Comprende los artículos 105 a 116. Del art. 105 al 109 trata de los derechos de la personalidad espiritual y del 109 al 116 de los derechos de la personalidad física. La regulación no es detallista, sino que sus disposiciones son abiertas, de trama elástica; de modo que legisla esta parte en base a cláusulas generales, método que es propio de un Código Civil según los criterios contemporáneos. De allí que no encontraremos una definición de intimidad o de honor, sino cuales son los efectos de la afectación de estos derechos. Qué es el honor, la reputación, la intimidad, queda a la resolución de los jueces de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto.

A) Texto del art. 105 del Proyecto Bajo el acápite Derechos, el Proyecto dice: La persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la reparación de los daños sufridos.
B) Intimidad personal o familiar En primer lugar cabe destacar que el Proyecto alude a la intimidad personal o familiar, con lo que utiliza la misma expresión que la ley española del 5 de mayo de 1982 tomada a su vez de la Constitución del Reino de 1978; y viene a resultar coincidente con la Convención Interamericana de Derechos Humanos en tanto esta dispone en su artículo 11.2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia...la que a su vez reproduce el art. 12 de la Declaración de Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU. Desde nuestro punto de vista el Proyecto permitirá superar la mayor parte de las objeciones que se han hecho al art. 1071 bis, así como las dificultades que en su ejecución práctica ha tenido. En efecto: la parquedad del texto permite salvar las principales observaciones al art. 1071 bis que consisten en: - la exigencia de la arbitrariedad de la conducta de entrometimiento [12]; - el requisito de que no sea un delito del derecho penal [13] ; - la referencia a la equidad para calificar a la reparación del daño, que es de derecho y no de equidad. Observaciones que se referían a los aspectos del texto vigente que parecen querer retacear el derecho a la reparación del daño a la intimidad; lo cual no es extraño si se tiene en cuenta que este artículo 1071 bis fue en gran medida inspirado por Orgaz quien consideraba que estos derechos no son derechos subjetivos sino meros bienes jurídicamente protegidos; y que los consideraba cuestiones de tono menor, propias del cotilleo entre vecinas. No cabe duda que la realidad actual ha superado en mucho la escuálida previsión de Orgaz, y la intimidad personal y familiar es uno de los derechos que más peligra como consecuencia de la masificación social y el avance tecnológico [14].
C) Honor y reputación El texto alude al honor y la reputación sin definirlos. De todos modos es claro que al aludir a ambas ideas, comprende tanto la propia estima personal como el buen nombre externo objetivo [15]. El proyecto supera también las objeciones que se hacen al régimen del Código civil, en tanto éste parecería reconocer la indemnización del daño material, siendo que lo más relevante en estos casos es usualmente el daño moral. También es importante señalar que se omite toda referencia a la exceptio veritatis, respecto de la cual la doctrina argentina se había pronunciado sosteniendo que ella sólo procede – en el derecho vigente - en el delito de calumnia y –tratándose de injuria– en los casos previstos por el art. 111 Código Penal. La normativa sobre el honor se complementa con el artículo 106 del Proyecto, que bajo el acápite falsa denuncia o querella, dispone: El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella, si se acredita que no había razones justificables para creer que el damnificado estuviera implicado. La fuente de este precepto es el artículo 111 del anteproyecto PEN, el que a su vez abrevó en el art. 1982 del Código Civil de Perú de 1984.
D) Derecho a la identidad El derecho a la identidad no tiene un tratamiento legislativo explícito en el derecho argentino, y su desarrollo es relativamente reciente en la doctrina. Por ello estimamos que merece una explicación un poco más detallada.
a) Caracterización En nuestro derecho viene perfilándose un derecho de la personalidad que se identifica como derecho a la identidad [16], tarea para la cual los autores y jueces argentinos abrevaron inicialmente en la jurisprudencia y doctrina italianas. De esa fuente resulta que al derecho a la identidad se lo delinea diciendo que cada sujeto tiene un interés generalmente considerado como merecedor de tutela jurídica, de ser representado en su vida de relación con su verdadera identidad, tal como esta es conocida o podría ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva. De modo que el sujeto tiene un interés consistente en que en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, su propio patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc., tal como se había exteriorizado o aparecía, en base a circunstancias concretas y unívocas en el ambiente social [17]. La doctrina italiana ha seguido avanzando en esta orientación del derecho a la identidad, esto es, aislándolo y por ello calificándolo de independiente de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, honor, imagen), y definido como el derecho de cada persona de ser ella misma, de distinguirse y de ser distinta, en base a sus propios atributos y a sus propias cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de todas las otras [18]. De la casuística abordada por la jurisprudencia peninsular -y por ende el fermento del cual han nacido los criterios doctrinarios [19]- se advierte esa vinculación intensa e inescindible entre el derecho a la identidad y lo que el sujeto es en su proyección exterior; el caso Veronesi [20] es paradigmático en ese sentido [21].
b) Su evolución Como un aspecto de la identidad tratan algunos autores la denominada "identidad sexual" [22], y también se ha señalado que el derecho a la identidad asume especial importancia con el desarrollo de las técnicas informáticas que permiten la registración, conservación y exteriorización de datos personales recogidos en los denominados bancos de datos; de él nacerían los derechos al conocimiento de los datos incorporados, a la rectificación de los datos erróneos y a la eliminación del dato caduco [23] La doctrina ha seguido avanzando en la caracterización del derecho a la identidad, llegando a su asimilación con la verdad personal de cada cual. Por ello se ha definido el derecho a la identidad personal como la facultad de exigir la fiel representación de la persona, sin deformación de sus cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres inexistentes o diversos de aquéllos reales del sujeto [24]. Habiendo señalado la doctrina argentina que la identidad se falsea o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero también cuando el retaceo, la imprecisión o el silencio de datos de importancia, conllevan a alterar la individualización social de la persona [25] (el subrayado nos pertenece).
c) El derecho a la identidad en la jurisprudencia argentina: En la realidad jurisprudencial argentina el derecho a la identidad se ha enderezado por cauces distintos a los expuestos hasta ahora. En una importante causa fallada por nuestro más Alto Tribunal [26] el Juez Petracchi afirmó la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia génesis, su procedencia, en lo cual está comprometida la dignidad personal. Algún tiempo después la Corte Suprema de Santa Fe afirmó que el derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, no enumerado, del cual resultó como consecuencia - en el caso - la presunción en contra de quien se negara a someterse a una prueba a producirse sobre su cuerpo en un juicio de filiación [27] Con fundamentos análogos, la Cámara Civil de la Capital Federal se ha expedido admitiendo la procedencia de una prueba genética para lo cual era necesario extraer muestras del cadáver de aquél a quien se atribuía la paternidad, pese a la oposición de la viuda e hijos matrimoniales [28].
d) El fundamento normativo del derecho a la identidad en el Derecho positivo argentino En el ámbito de la doctrina los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitución Nacional, como puede verse en los comentarios de las sentencias que anteriormente hemos resumido. Cabe puntualizar también que el art. 8 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad (inc 1) y cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia...(inc. 2). Obvio es que si los niños son sujetos a los cuales se puede privar de identidad, es porque la privación de la identidad no es un imposible ontológico, y por ende no es un imposible jurídico.
e) Conclusiones sobre la caracterización del derecho a la identidad En fin, puede concluirse que la doctrina afirma de manera virtualmente unánime que constituye uno de los caracteres fundamentales de los derechos de la personalidad el ser "personalísimos", esto es inherentes íntimamente a una cierta persona [29]. De donde el corolario indiscutible es que para que pueda existir un derecho de la personalidad, debe existir una "persona", bien determinada e identificada con sus aspectos y atributos internos pero reconocible en el mundo externo [30]. De donde en palabras de Tamburrino el reconocimiento de la persona en el mundo externo aparece como una condición de la misma posibilidad de ser titular de derechos de la personalidad. Lo cual es absolutamente exacto: cómo se podría ser titular de intimidad, imagen, honor, si no se es una persona reconocible en el mundo externo. Por eso la identidad, entendida como la posibilidad de ser reconocido como una persona a la cual sus circunstancias la hacen distinta de las demás, aparece como un presupuesto de la misma inherencia, característica fundamental de los derechos personalísimos. De allí que la identidad no se resume en el mero reconocimiento del nombre, pues para ello bastaría con la recurrencia a las acciones que protegen a ese atributo, sino que se vincula más derechamente con las demás circunstancias de la persona que son las que la hacen verdaderamente distinta de las demás, un ser individual, único e irrepetible. En este sentido la doctrina habla de la identidad histórica, ideológica y social, política, científica, deportiva, religiosa y familiar [31]. Con relación a esta última se dice que la identidad familiar aparece como verdad personal en la faceta positiva (que se reconozcan como propias determinadas situaciones, facetas o proyecciones del sujeto) o bien en la negativa (que no se atribuyan al sujeto connotaciones o actos que no le correspondan) [32]. La identidad puede ser vulnerada por acción o por omisión (arts. 1073 y 1074 Cód. civil), habiendo interpretado la totalidad de la doctrina contemporánea que las omisiones puras generan responsabilidad aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar, pues el deber genérico de prudencia y diligencia que impone el art. 1109 Cód. Civil tanto vale para actuar cuando es preciso, como para abstenerse cuando es necesario [33]. Por lo tanto, la omisión que culpablemente causa un daño a otro, es antijurídica y como tal causa el derecho a la reparación. Concretamente con relación al derecho a la identidad, la Casación italiana ha dicho en sentencia del 22 de junio de 1985 que hay violación de la identidad cada vez que a un sujeto se omita de atribuirle calidades y caracteres realmente poseídos o asumidos por el, o bien se le atribuyan elementos o hechos extraños a él, o cuando se tergiversen caracteres, acciones o tendencias del sujeto, aun cuando de ello no se siga un daño al honor o la reputación [34] Y, finalmente, es claro que no hay que llegar a la supresión física para que se elimine la identidad de una persona; puede ella ser privada de algunos elementos (el nombre, la nacionalidad, el emplazamiento familiar) o de todos ellos (como ha sucedido con los niños nacidos en cautiverio de sus padres que fueron anotados como hijos de otras personas). En esos casos hay una privación parcial o total de la identidad.
f) Su reconocimiento en el Proyecto Este derecho polifacético y que ampara al ser humano en sus manifestaciones más relevantes, es el que viene a ser recogido expresamente por el Proyecto en este artículo 105. Las consecuencias de su violación serán las que genéricamente atribuye el Proyecto como modo de resarcimiento para todos los derechos de la personalidad espiritual, incluidas las publicaciones reparatorias
E) DERECHO A LA IMAGEN
a) Tratamiento en el derecho vigente Ya se ha dicho en este trabajo que la legislación vigente en nuestro país trata del retrato fotográfico en la ley de propiedad intelectual nº 11723. A partir de allí la doctrina y la jurisprudencia han elaborado un derecho personalísimo a la imagen, que puede resumirse de la manera que sigue: su contenido consiste en la facultad de cada persona a oponerse a que por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique su propia imagen [35]; es un derecho autónomo de los otros derechos de la personalidad, en particular del derecho a la intimidad[36]; por lo que para que medie un agravio al derecho a la imagen no es necesario demostrar que su captación o difusión causan lesión a la intimidad o la reputación; de donde los tribunales han establecido que la sola utilización de la imagen con finalidad comercial causa un daño moral resarcible [37] por lo tanto la imagen no puede ser captada ni menos aun difundida sin el consentimiento de la persona, principio que es aplicable a cualquier persona aunque carezca de notoriedad[38]; el consentimiento dado para la captación y publicación de la imagen es de interpretación estricta, por lo que la persona que da su consentimiento no renuncia a su derecho a la imagen, la que no puede ser vuelta a utilizar o empleada con una finalidad distinta [39]; y puede ser revocado, aunque quien así actúa debe resarcir los daños que ello cause. De donde sólo es lícita la captación y difusión de la imagen cuando ella es consentida por el titular, o media autorización de la ley. Ello nos lleva de la mano al tratamiento de las publicaciones lícitas, que conforme al art. 31 de la ley 11723 que se relacionen con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público. Finalmente la ley vigente establece que la publicación del retrato de las personas fallecidas debe ser autorizada por las personas que enuncia. La publicación es libre si han pasado veinte años desde el fallecimiento de la persona o no existe ninguno de los llamados a dar el consentimiento.
b) Tratamiento del derecho a la imagen en el proyecto El artículo 105 ya transcripto establece la regla general según la cual la violación del derecho a la imagen, causa el derecho a la indemnización. Y el artículo 107 trata el tema con más detalle, al establecer que para captar o reproducir la imagen, de cualquier modo que se haga, es necesario el consentimiento, salvo en tres casos que enumera a continuación. Detengámonos un instante en el proemio de ese artículo 107, pues es importante destacar que sintetiza los principios a que antes hemos aludido en tres proposiciones significativas: el derecho a la imagen comprende la facultad de excluir la reproducción pero también la mera captación de la imagen [40]; de donde es ilícito que alguien tome una fotografía de otro aunque no lo haga para reproducirla o publicarla; es ilícita la captación o reproducción, cualquiera sea el medio empleado; o sea que no es necesario el ocultamiento, la sorpresa, y es indiferente que se lo haga con una máquina de fotos, de video, con una cámara de televisión, etc.; se exige siempre el consentimiento de la persona; esto debe ser analizado a la luz del artículo 108 que bajo el acápite disposición de estos derechos fija una serie de reglas generalmente admitidas por la doctrina y jurisprudencia nacionales: que el consentimiento no es legítimo si se lo da para un acto contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres; que no se presume y que es de interpretación estricta. Asimismo, establece que puede ser revocado atribuyendo a quien así actúa la responsabilidad consiguiente por los daños y perjuicios.
c) Publicaciones lícitas El Proyecto establece en el ya citado art. 107 que son libres las publicaciones: a) si la persona participa en actos públicos; b) si existe un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se toman las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) si se trata del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. Veamos una por una. La primera publicación libre es la de la imagen de la persona que participa en actos públicos. Adviértase que el proyecto usa el verbo participar, lo cual supone una intervención activa del sujeto [41]; y usa actos públicos, que obviamente no es lo mismo que estar en público. De donde una persona que está en la playa tomando el sol, en un cine o en una discoteca, está en un lugar público, pero no está en un acto público ni, por lo tanto, participa de él. Por lo que no será lícito captar o reproducir su imagen. De este modo el Proyecto se afilia a los criterios sostenidos por la doctrina [42] y la jurisprudencia en esta materia y mejora sustancialmente la redacción del inc. 1 del art. 112 del anteproyecto PEN [43]. La publicación con finalidad científica o equivalente está ya en la ley 11723; pero se agrega ahora la carga de quien publica de tomar las precauciones necesarias para evitar un daño innecesario. Este recaudo había sido propuesto por la doctrina interpretativa de la ley 11723, y había sido recogido en el anteproyecto Cifuentes – Rivera y en el anteproyecto PEN (art. 112, inc. 2). Existe también un interesante precedente judicial, en el que se condenó a un cirujano plástico por haber insertado en un libro fotos de una de sus pacientes para mostrar el “antes” y “después”, sin ninguna precaución que impidiera su identificación. Finalmente, es lícita la publicación cuando responda al ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. La norma proyectada tiene mucha tela para cortar, e inicialmente señalamos: al aludir al ejercicio regular, está recogiendo la idea de la jurisprudencia de la CSN en el sentido de que puede mediar responsabilidad de los medios de prensa con sustento en el factor objetivo de atribución abuso del derecho [44]; la información debe versar sobre acontecimientos de interés general; este es otro de los denominados límites internos de la libertad de información, que se justifica en que legitima la actuación de la prensa el hecho de que con la información que se suministra, el público puede hacer un ejercicio más efectivo de sus derechos y el cumplimiento mejor de sus obligaciones para con la sociedad y los demás individuos, un conocimiento más apropiado de sus valores nacionales y culturales, la formación de un sentido crítico para la apreciación de los hechos, el desenvolvimiento de sentimientos de amistad y respeto mutuo con otros hombres, grupos o pueblos y una compenetración más perfecta con las aspiraciones y necesidad de su propio pueblo [45]. d) Difusión de la imagen de personas fallecidas En el caso de personas fallecidas, el consentimiento para la publicación deben darlo los herederos o la persona designada por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos del mismo grado debe decidir el Tribunal. Pasados veinte años desde la muerte, es libre la publicación no ofensiva; la calificación proviene del anteproyecto Cifuentes – Rivera. e) Extensión de la protección a la voz La doctrina ha propiciado que la tutela de la imagen se extienda a la voz, viendo en esta una segunda imagen [46]. Es la solución que propicia el Proyecto al equipara la imagen y la voz en el artículo 107. La regla del último párrafo del art.107, relativa a la imagen de personas fallecidas, se aplica también a la reproducción de la voz, en función de la equiparación que la norma hace de ambas expresiones de la personalidad.
F) CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN. LA DIGNIDAD PERSONAL Ya hemos visto que el artículo 105 alude de manera explícita a la afectación de la intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen, identidad; y continúan diciendo o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal. Resulta claro entonces que el derecho al resarcimiento procede en todos los casos en que es afectada la dignidad personal, aun cuando ello no provenga de la violación de la intimidad, el honor, la imagen o la identidad. Así por ejemplo, los actos de discriminación afectan la dignidad personal y pueden dar lugar a la reparación de los daños y perjuicios. La solución del Proyecto se funda en que en definitiva todos los derechos de la personalidad tienen un fundamento único: el debido respeto a la dignidad personal, como ha sido explicado antes en este mismo trabajo[47].
G) DISPONIBILIDAD RELATIVA Cifuentes enseña desde la primera edición de su obra que los derechos personalísimos son de disponibilidad relativa[48], lo cual significa que el titular no puede desprenderse de manera absoluta de ellos, pero sí puede consentir actos de disposición relativa, autorizando intromisiones a su vida privada o la difusión de su imagen, etc. Naturalmente los actos de disposición de los derechos de la personalidad tienen como límites a la ley, la moral y las buenas costumbres, con lo cual se establecen los standards habituales y generalmente admitidos por la doctrina y la jurisprudencia. La norma proyectada tiene antecedente próximo en el artículo 115 del anteproyecto PEN y el anteproyecto Cifuentes – Rivera, los cuales a su vez se inspiraron en el art. 5 del Código civil de Perú de 1984. H) EFECTOS Quien ha sido víctima de un atentado a su dignidad personal, tiene derecho a: reclamar la indemnización de daños y perjuicios (art. 105); pretender medidas cautelares que tiendan a hacer cesar inmediatamente el atentado que ha comenzado a ser ejecutado (art. 109, inc. a), sin necesidad de acreditar dolo o culpa del autor ; la fuente de este último párrafo es el art. 116, inc. 1) del anteproyecto PEN; a solicitar medidas precautorias para evitar el daño futuro, pues ello emana de la regla establecida en el artículo 1586, conforme al cual El tribunal tiene atribuciones para disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro. Ello enraiza con la previsión del artículo 43, primer párrafo, de la Constitución Nacional, que establece: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. Parece claro que la referencia a los actos que de manera inminente amenacen los derechos de la persona, están dando al amparo la finalidad de cautelar tales derechos aun cuando el daño aun no se haya producido; en definitiva, es reconocer constitucionalmente la acción de inhibición [49]; solicitar las publicaciones que le sean satisfactorias (art. 109, inc. b). El derecho a reclamar las publicaciones, está reproducido en el art. 1640 del Proyecto; a ejercer el derecho de rectificación o respuesta previsto en el artículo 14.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuya operatividad había sido reconocida por la Corte Suprema antes de la reforma constitucional [50], y cuya constitucionalidad ha sido también aceptada por la Corte Suprema después de la reforma constitucional de 1994 [51] La responsabilidad civil reconoce un factor de atribución subjetivo (arg. del art. 1602, segundo párrafo), y se excluye cuando el autor de una ofensa a la dignidad personal es intimado a retractarse y lo hace adecuada e inmediatamente (art. 1702, inc. a). Esta última exclusión de responsabilidad no es fácil de ajustar a la previsión del art. 14.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en tanto dispone que En ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido; de todos modos podría entenderse que la retractación no es lo mismo que la rectificación o respuesta ya que la primera emana del autor de la ofensa, mientras que la segunda proviene de la víctima.

6. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD FISICA
A) La vida y la integridad física Atento la inviolabidad de la persona es claro que ella tiene derecho a que se respete su vida – desde el mismo momento de la concepción - y su integridad física; y en caso de que alguno de esos derechos resulte violado, nacen las acciones resarcitorias pertinentes, tendientes a que se repare el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. Al respecto cabe señalar que el Proyecto considera daño extrapatrimonial al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal o en cualesquiera otras afecciones legítimas. Si bien esta es una materia propia de la responsabilidad civil, se advierte el propósito de extender la noción de daño moral que actualmente existe en el derecho privado argentino, al menos para la mayoría de la doctrina [52]. Lo cual es una manera de extender y profundizar la tutela de la integridad personal.
B) Los actos de disposición del propio cuerpo a) Introducción Es notorio que la tutela de la persona no se agota en darle acciones de reparación del daño causado a su integridad, pues los derechos de la personalidad física no se agotan en ese aspecto negativo (no ser muerto o lesionado por otro), sino que contienen también un aspecto positivo, cual es el de disponer – en alguna medida – del propio cuerpo. Así, puede alguien dar un órgano de su cuerpo ; puede prestarse a un tratamiento médico, dar sangre, prestarse para una investigación científica o para experimentar un nuevo medicamento. Y por último, puede disponer la suerte de su cadáver, estableciendo el modo en que han de hacerse sus exequias o la dación de todo o parte de él para la investigación científica, o para ser implantados algunos de sus órganos en otras personas. Ahora bien; esos actos de disposición del propio cuerpo deben ser otorgados dentro de las pautas legales que tienen a: (i) evitar actos que produzcan la muerte o una grave disminución permanente de la integridad física del sujeto; (ii) prohibir actos que tengan una finalidad contraria a la moral y las buenas costumbres. b) La regla propuesta Es en el sentido indicado en el último párrafo precedente que se orienta el Proyecto, al establecer la regla general del art. 110, que bajo el acápite Actos de disposición del propio cuerpo, propone –en su primer párrafo- el siguiente texto: Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres; salvo que sean requeridos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona. c) Los antecedentes Una regla de esta laya ha sido largamente reclamada por la doctrina, constituyendo un hito la recomendación de las IIas. Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Pcia. De Bs.As. , 1983) [53]; y había sido ya incorporada al artículo 119 del anteproyecto PEN. d) Los efectos La regla es entonces que no son permitidos los actos: que causan una disminución permanente de la integridad física (la amputación de un brazo o una pierna, la ablación del bazo o de un pulmón); los que sean contrarios a la ley (una dación de un órgano para ser implantado en otro, al margen de las disposiciones que específicamente regulan los trasplantes; las intervenciones tendientes a la modificación del sexo morfológico, y en general las prácticas esterilizantes); los que sean contrarios a la moral o las buenas costumbres; entre estos quedan incluidos los actos que importan disposición del cuerpo humano por precio en dinero; es sabido que el cuerpo humano no puede ser objeto de actos jurídicos, por lo que los “contratos” que se pretendan celebrar sobre él son inválidos. En los dos últimos casos no se requiere para la prohibición que el acto cause una disminución grave y permanente. e) El consentimiento El solo consentimiento del sujeto no legitima las prácticas prohibidas por este precepto. Es este un criterio largamente arraigado en la doctrina nacional, y que ha tenido reflejos en algunos casos resueltos por los tribunales; en fin, el consentimiento del paciente sólo puede darse para operaciones o intervenciones lícitas. f) La licitud El consentimiento entonces puede ser válidamente acordado a los actos que causan una disminución permanente y grave, sólo si son exigidos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona. g) Exigencia del consentimiento para los actos médicos El art. 112 del Proyecto establece : Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo disposición legal en contrario. Esta norma constituye una emanación de la doctrina nacional, pues la primera recomendación en ese sentido proviene de las reiteradamente citadas IIas. Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Pcia. de Buenos Aires), fue recogida en el anteproyecto Cifuentes – Rivera, y consagrada en el anteproyecto PEN (art. 120). Comentando ese último precepto se ha dicho que se consagra el respeto a las decisiones personales sobre el propio cuerpo, que hace a la esencia de la dignidad [54]. Es, en definitiva, un derecho esencial de los pacientes [55], y como tal ha sido reconocido en varios pronunciamientos judiciales [56], en los que se ha establecido como doctrina que siendo el consentimiento del paciente indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico. indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico en los que se ha dicho siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico [57]. Por último, ha sido admitido por la misma jurisprudencia de la CSN en la sentencia dictada en el caso Bahamondez [58]. Por lo que en definitiva el criterio que rige en nuestro derecho vivo, es que el paciente puede negarse a someterse a un tratamiento médico, quirúrgico o clínico [59] aunque de ello resulte su muerte; y con mayor razón tratándose de una intervención cruenta como lo es la amputación de un órgano o de un miembro[60]. Han sido fuentes del precepto los Códigos civiles de Quebec (art. 11); Bolivia, (art. 14); Etiopía (art. 20). También aparece la misma regla consagrada en la ley francesa 94-653 del 29 de julio de 1994[61] h) El consentimiento informado El art. 114 del Proyecto contiene el siguiente texto: Consentimiento informado. Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien deba dar su consentimiento en el caso del artículo precedente, debe ser informado razonablemente sobre el procedimiento médico, sus consecuencias y sus posibilidades curativas. Es el denominado consentimiento informado, propiciado también en la doctrina argentina con extensos y sólidos argumentos; encuentra respaldo en leyes especiales, como ha sido señalado en un importante precedente judicial [62], y su vigencia ha sido reconocida por numerosos pronunciamientos de los tribunales [63] Se lo ha caracterizado de la manera que sigue: En la determinación de la responsabilidad médica, el consentimiento informado constituye la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento [64]. i) Quién da el consentimiento Uno de los temas que aflige a la doctrina especializada, y que además da lugar a situaciones de hecho a veces angustiosas para los profesionales de la medicina, es la determinación de las personas que pueden prestar el consentimiento para un acto médico cuando quien ha de recibirlo no está en condiciones de prestarlo, por ser incapaz de hecho o estar privado de la conciencia. Para dar respuesta a esta situación que se plantea con frecuencia, el Proyecto propone en su art. 113: Si el paciente es incapaz de ejercicio o no está en aptitud de expresar su voluntad, debe recabarse el consentimiento de su representante legal, cónyuge o pariente más próximo o allegado que en presencia del médico se ocupe de él. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación tiene por objeto evitar un mal grave al paciente. j) Caso en que no se admite el consentimiento por representación. El artículo 110 del Proyecto establece en su último párrafo que el consentimiento para actos de disposición del propio cuerpo no prohibidos por el primer párrafo de ese mismo artículo, no puede ser suplido y su revocación no causa responsabilidad alguna. Este precepto debe ser interpretado a la luz de la nota puesta al pie del artículo 119 del Anteproyecto PEN, del cual pasó al Proyecto que estamos examinando. Se explica allí que ese dispositivo tiende a evitar actos sobre el cuerpo de menores e interdictos por causas psíquicas. En otras palabras, los padres no pueden consentir actos sobre el cuerpo de sus hijos menores aun cuando no produzcan una disminución permanente de su integridad física. Por lo tanto, los padres o representantes legales sólo pueden consentir actos sobre el cuerpo de sus hijos o pupilos, cuando son exigidos para la curación o mejoramiento de su salud. k) Negativa injustificada del representante a prestar el consentimiento Por otro lado, el artículo 113, ya visto, se complementa con un segundo párrafo en el que se establece que La negativa injustificada de las personas antes mencionadas a consentir un acto médico requerido por el estado de salud del incapaz, se suple por autorización judicial. Se trata del caso en que el representante legal se niega injustificadamente a que su representado reciba un tratamiento indicado para su curación o mejoramiento. No puede ocultarse que el texto tiene en miras el caso frecuente de los testigos de Jehová que se oponen a que sus hijos menores reciban transfusiones de sangre. Este tema fue abordado en algunos precedentes judiciales, en los que con buen criterio se suplió la negativa por la autorización judicial; es que ni siquiera hay un conflicto de derechos, pues uno es el derecho a la salud del incapaz y otro es el derecho a las libres convicciones religiosas de su representante legal. Una disposición semejante está en el art. 16 del Código de Quebec.

Reglas absolutamente novedosas son previstas en el artículo 111 relativo a las prácticas eugenésicas. Ese precepto reconoce como fuente la ley francesa. La disposición prohíbe las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos de los seres humanos; así como las modificaciones a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres genéticos de una persona, salvo que ello sea requerido para evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas. Finalmente, de manera reiterativa, el último párrafo, prohíbe toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, la selección de personas y de la descendencia, salvo que esas prácticas tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas. Sería conveniente que al ser tratado este precepto en el Congreso, se unifiquen los párrafos segundo y tercero, pues el artículo aparece como tautológico. Pero más allá de la redacción quizás poco feliz del precepto, lo cierto es que las reglas que en él se establecen están alineadas con las mayores preocupaciones de la humanidad, expuestas – entre otros documentos – en la Convención Europea de Derechos del Hombre y la Biomedicina [65] y en la Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos del hombre adoptada por la Unesco el 11.11.97. Esta última consagra el genoma humano como patrimonio común de la humanidad. De allí derivaron las condenaciones a las prácticas de la clonación, que debe entenderse interdicta en el Proyecto de acuerdo a la previsión del artículo que estamos examinando.

Un tema que ocupa desde antaño a la jurisprudencia argentina es el de la disposición del cadáver [66]. Ella ha reconocido que es indiscutible el derecho de las personas para disponer sobre el destino ulterior de sus restos mortales, es decir, que el principio que gobierna el derecho de inhumación y custodia, es la voluntad del causante[67] Ninguna norma jurídica específica recepta actualmente el conflicto relativo al poder de disposición de los restos mortales en ausencia de manifestación de voluntad del difunto, por lo que es un criterio generalizado que la decisión de los parientes deberá conformarse a las creencias religiosas del fallecido y no contrariar los usos y costumbres corrientes sobre sepulturas y custodia de cadáveres [68]. En cuanto a quien tiene derecho a disponer del cadáver, no mediando manifestación de voluntad hecha en vida por el causante, la jurisprudencia ha sentado como criterio sobre el derecho de custodia de los cadáveres, el orden sucesorio "ab intestato": cónyuge supérstite, descendientes, ascendientes y colaterales [69]. El Proyecto prevé un artículo 116 en el que se consagran los criterios de la jurisprudencia que venimos de comentar; de donde, el sistema reposa sobre dos reglas fundamentales: quien inicialmente dispone es la propia persona, siempre que sea capaz de otorgar testamento; puede entonces establecer el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar; si la persona nada ha expresado, dispone en primer lugar el cónyuge no separado judicialmente; y en su defecto los parientes según el orden sucesorio, quienes sin embargo no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos del difunto. Esto último se funda en que la posibilidad de que el cuerpo después de la muerte tenga un destino diverso a la voluntad presunta del individuo, configura una violación a la dignidad propia del hombre, que se expresa en el principio de la autodeterminación [70]. La fuente de este precepto es el anteproyecto de 1954 (art. 74). Disposiciones semejantes aparecen en el anteproyecto Cifuentes – Rivera y en el anteproyecto PEN (art. 124); este último indica también como fuentes a los códigos de Perú (arts. 8 y 13) y de Etiopía (arts. 25 y 26). Puede señalarse que el anteproyecto PEN daba legitimación al cónyuge o a quien convivía con el fallecido en aparente matrimonio hasta su fallecimiento; y sólo en defecto de éste a los demás parientes según el orden sucesorio. Sin embargo este no es el criterio de la jurisprudencia, que ha resuelto que aun en el supuesto de que se tuviera en cuenta la intensidad del afecto que vinculaba al actor con su concubina, no se justifica apartarse del criterio que otorga a los parientes legítimos hijos en este caso, derecho preferente a la custodia de los despojos del difunto, máxime que los parientes legítimos en momento alguno obstaculizaron al actor el acceso a la tumba, ni prohibieron a aquél rendir tributo a la memoria de su compañera [71]

7. LOS TEMAS EXCLUIDOS (hábeas data y derecho de rectificación o respuesta)

Es preciso puntualizar que el Proyecto presenta dos omisiones: el tratamiento del hábeas data y del derecho de rectificación o respuesta, pese a que el anteproyecto PEN los regulaba expresamente. Es razonable que no se establezcan disposiciones sobre el hábeas data, pues tal cuestión está en pleno tratamiento en el Congreso de la Nación para el dictado de una ley especial, mucho más detallada que la escueta enumeración de reglas de principio que hacía el Anteproyecto PEN. En cambio, personalmente creemos que el Proyecto debió regular el derecho de rectificación o respuesta, incluso sacando provecho de la sensata crítica que hizo Cifuentes al anteproyecto PEN en la segunda edición de su obra sobre derechos personalísimos ; con mayor razón desde que este derecho está expresamente reconocido en el art. 14 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y su constitucionalidad y operatividad han sido reconocidas por la jurisprudencia de la CSN.

[1] V. Hattenhauer, Hans, Conceptos fundamentales del derecho civil, trad. de Gonzalo Hernández, Madrid, 1987, cap. I.

[3] Véanse los comentarios agudos de Hattenhauer sobre Savigny en la ob. cit., nº 7, pág. 19/20

[4] El mismo autor que venimos citando recuerda el proyecto de Código Civil de la Academia del Derecho alemán, que no usaba la palabra persona, sustituyéndola por camarada; y tampoco usaba capacidad que sustituía por posición jurídica.

[6] Larenz, Karl, Derecho Civil – Parte General, trad. de Miguel Izquierdo y Macías – Picavea, ...

[7] Hemos dado nuestra opinión sobre este tema en Instituciones de Derecho Civil – Parte General, t. I, 2da. Ed., Bs.As., 1998, nº 87, en particular apartado d), pág. 119 [8] Hattenahuer, ob. y lug. cit., nº 9, pág. 24

[10] Alterini, Atilio A., Sobre las disidencias con el proyecto de Código Civil, LL 1999-D-964

[12] La eliminación de este recaudo había sido propiciado por las Iias. Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y las Ixas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983))

[13] Igual que en el caso anterior, las mismas Jornadas mencionadas habían propiciado la eliminación de este recaudo absolutamente superfluo y equívoco; se ha señalado en la doctrina, que el hecho de que la conducta de entrometimiento constituya un delito del derecho penal no obsta al derecho a la reparación del daño causado, aunque más no sea por los principios generales del derecho civil: Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Bs.As., 1982, nota 225 en pág. 325; Rivera, Julio César, Derecho a la intimidad, LL 1980-D-931

[14] v. en cambio la notable previsión de Diez Picazo, Luis, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado, Madrid, 1979

[15] En esta orientación el anteproyecto Cifuentes – Rivera preveía: La ley protege la propia estima subjetiva y el buen nombre externo objetivo....

[16] v. Fernández Sessarego, Carlos, "Derecho a la identidad personal", Bs.As., 1992; Rivera, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil - Parte General", t. II, Bs.As., 1993, n° 785, pág. 116

[17] Corte de Casación italiana , 22.6.85, Nuova Giurisprudenza Italiana Commentata, 1987-II-467, con nota de Zeno Zencovich

[18] Bavetta, citado por Tamburrino, "Le persone fisiche", en la serie "Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale", Torino. 1990, n° 54, pág. 139

[19] En este sentido v. Visintini Tarello, Giovanna, "Il c.d. diritto alla identitá personale e le reazioni della dottrina di fronte alla attivitá creatice di un diritto della giurisprudenza", en "Il diritto alla identitá personale", a cura di Guido Alpa, Mario Bessone e Luca Boneschi, Padova, 1981, pág. 70

[20] Fallado originariamente por el Trib. de Milano el 19.6.80 y luego confirmado por la Casación en la sentencia ya citada

[21] Se trataba, como es vastamente conocido, de un médico que combatía el tabaquismo, y que en una declaración pública, ante una pregunta, respondió que efectivamente se reducía el riesgo para la salud con los cigarrillos con menos nicotina. Ello fue aprovechado para hacer una publicidad de este tipo de cigarrillos haciendo aparecer la opinión del científico. Amén de que existían numerosas razones para fundar la atribución de una indemnización en favor de Veronesi, el tribunal consideró, sin duda con excelente criterio, que se había distorsionado la personalidad - la identidad - del médico Veronesi.

[22] Fernández Sessarego, ob. cit., a partir del cap. VII en pág. 287; Tamburrino, ob cit., n° 55, pág. 141 cita numerosa doctrina italiana que se orienta en este sentido

[24] Tommasini, Raffaele, "L'identitá dei sogetti tra apparenza e realtá: aspetti di una ulteriore ipotesi de tutela della persona" en el volumen "Il diritto alla identitá personale", a cura de Guido Alpa, Mario Bessone, Luca Boneschi, Padova, 1981, a partir de pág. 78 particular, pág. 83

[25] Muller - Saux, ponencia presentada a las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Daño a la identidad personal, Tucumán, 1993; en el mismo sentido Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", vol. 2 c), "Daños a las personas", Bs.As., 1994, # 46, pág. 246

[26] CSN, 13.11.90, LL 1991-B-470, con nota de Jorge Mazzinghi; v. también Oteiza, Eduardo, "La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del niño a conocer su identidad, la adopción y las facultades instructorias de los jueces penales", LL 1991-E-891 [27] CS Santa Fe, 19.9.91, LL 1992-D-536 con nota de María Josefa Méndez Costa, "Encuadre constitucional del derecho a la identidad"

[28] CNCiv., sala A, 28.2.94, LL 8.3.95 con nota de Andrea Inés Podestá y María Julieta Sáenz

[29] Sobre la inherencia como característica de los derechos de la personalidad, por todos: Cifuentes, Santos, "Los derechos de la personalidad", 2da. ed., Bs.As., 1995, # 29, pág. 183 [30] Tamburrino, ob. cit., nº 39, pág. 97 [31] v. Zavala de González, ob. cit., # 46, a partir de pág. 254

[33] Borda, Guillermo A., "Tratado - Obligaciones", a partir de la 3a. ed., Bs.As., 1971, t. II,n° 1310, pág. 224; Bustamante Alsina, Jorge H., "Teoría general de la responsabilidad civil", 4a. ed., Bs.As., 1983, n° 193, pág. 95.

[36] Cifuentes, Santos, Los derechos personalísimos, Bs.As.-Cdba. 1974, pág. 314

[38] v. Rivera, Julio César, Hacia una protección absoluta de la imagen personal, Rev. de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, nº 1, pág. 33

[40] Es la solución que aparece en la ley española del 5 de mayo de 1982 y en el Código Civil de Quebec (art. 36, inc. 3) [41] Participar es tomar uno parte en una cosa, según la definición que da el Diccionario de la Academia de la Lengua.

[42] V. Cifuentes, Los derechos personalísimos, citado, págs. 330/331, con citas de las leyes italiana y alemana que considera superiores en su expresión a la ley 11723

[43] Este consideraba lícita la captación o reproducción cuando la persona aparece en público o en actos realizados en público, con lo cual se desvanecía enormemente el ámbito de protección, pues está en público quien simplemente camina por la calle, y es obvio que eso no legitima la captación o reproducción de su imagen, aunque esos hechos no tuvieran una finalidad comercial.

[45] Novoa Monreal, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de información. Un conflicto de derechos, 3ª. Ed., México, 1987, pág. 156

[46] Entre nosotros: Leiva Fernández, Luis, El derecho personalísimo sobre la propia voz, LL 1990-A-845; en el derecho francés Huet-Weiler, Daniéle, La protection juridique de la voix humaine, Revue Trimestrielle de Droit Civil 1982-497

[49] De todos modos las medidas cautelares no deben afectar garantías constitucionales, como lo señalaba de manera explícita el art. 1549 del anteproyecto PEN. Lo que significa la exclusión de medidas que importen una forma de censura previa, por estar ellas vedadas por el art. 14 de la CN y el art. 13.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; esa prohibición comprende también a las medidas que puedan dictar los jueces, según la interpretación que ha hecho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; al respecto v. Rivera, Julio César, Medidas cautelares limitativas de la circulación o difusión de libros en tutela del honor (a propósito de “Mitterand”, “Martorell” y “Grenada”), en Responsabilidad por daños en el tercer milenio – Homenaje al Prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Bs.As., s/f, pág. 598

[51] CSN, 16.4.98, ED 181-1098 con nota de Rivera (h), Julio César, Constitucionalidad y extensión del derecho de rectificación o respuesta. Análisis del caso “Petric c/ Página 12”.

[52] V. Bueres, Alberto J., El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general, RDPC n° 1, pág. 237

[53] v. Rivera, Julio César, Hacia un régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos, LL 1983-D-846

[54] Goldenberg – Tobías – De Lorenzo, Reformas al Código Civil - Parte General, Bs.As., 1996, pág. 86

[56] v. Bustamante Alsina, Jorge Horacio, La voluntad de cada uno es el solo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo, LL 1991-B-363.

[57] CNCiv., sala I, octubre 25 990. LL 1991D, 117, con nota de Susana Albanese; DJ, 19912565; CCivil y Com. San Martín, sala I, setiembre 29994. Luna de Rovere, Rosa E. c. Ocariz, Roberto A. y otro), LLBA, 19941001.

[58] CSN, 6.4.93 , JA 1993-IV-558,con nota de Julio César Rivera, "Negativa a someterse a una transfusión sanguínea",; también publicada en Aequitas (Lima, Perú), Año 2, núm. 2, pág. 243; LL 1993-D-130; ED 153-254

[60] Juz. Crim. y Correc. Nº 3, Mar del Plata, setiembre 18, 1997. - P., A. F.), LA LEY, 1997F, 602

[61] El art. 16.3 de la ley francesa dispone: Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité thérapeutique pour la personne. Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir.

[62] Juz. Crim. y Correc. Nº 3, Mar del Plata, 18.9.95, LLBA, 19951207, en el que se dijo: En el reconocimiento de la autonomía del paciente se fundamenta la doctrina del consentimiento informado, establecido por las leyes 17.132 de ejercicio de la medicina, 24.193 de ablación y transplante de órganos, así como las leyes 11.044 sobre protección de personas incluidas en investigaciones científicas y 11.028 regulatoria del funcionamiento de centros de procreación humana asistida.

[63] Entre otros, CNCiv., sala I, octubre 25 990. LL 1991D, 117, con nota de Susana Albanese; DJ, 19912565.

[65] Abierta a la firma el 4 de abrilde 1997, estaba firmada por 22 países en junio de 1998, según información que da Byk, Christian, en Bioéthique, JCP 1998-I-139

[66] Sobre el punto ver: Malicki, Anahí, “El cadáver. Actos dispositivos”, en Rivera, Julio César, “Derecho Civil. Parte General. Temas”, Bs.As., 1987, t. II, pág. 111; Highton, Elena I. – Lambois, Susana, Quien dispone de nuestros cuerpos cuando morimos, ED 136-97

[68] CNCiv., sala A, 28.2.94, LL 1995A, 378. DJ, 19951639 ED, 158468. [69] CCivil y Com. Rosario, sala IV, 21.9.93, JA, 1994III320.Juzg. Civil y Com. N° 22, Córdoba, 27.6.91, LLC, 1991890. [70] C4aCC Córdoba, 31.7.97, LLC, 19981111 [71] Juzg. Civil y Com. N° 22, Córdoba, junio 27 99,, LLC, 1991890. --------------------------------------------------------------------------------