¿ Quién es la madre de un niño nacido por aplicación de una técnica de fecundación asistida ?

(Corte Sup. California EE.UU. de A., 20/5/93 - Johnson v. Calvert/1993 WL 167739 [Cal.]). JA 1995-I-451 - Con nota de ADRIANA M. WAGMAISTER y LEA M. LEVY.

California, mayo 20 de 1993 El Dr. Panelli dijo:"1. En este caso examinamos varias de las cuestiones jurídicas que plantean los recientes avances de la tecnología reproductiva. Se plantea la siguiente cuestión:
¿quién es la `madre natural' de un niño bajo el derecho del estado de California cuando, a raíz de un acuerdo de maternidad sustitutiva (2), un cigoto (3), formado de los gametos (4) de un esposo y de una esposa, es implantado en el útero de otra mujer, la cual lleva a término el feto resultante y da a luz a un niño no relacionado genéticamente con ella?
¿La determinación de que la esposa es la madre natural del niño, constituye una violación de los derechos constitucionales de la mujer que lo gestó?
¿Y se encuentra el citado acuerdo prohibido por el orden público de este Estado?
Llegamos a la conclusión de que el esposo y la esposa son los padres naturales del niño y que esta solución no afecta las constituciones estadual y federal y tampoco el orden público.I. HechosMark y Crispina Calvert son una pareja casada que deseaba tener un niño. Crispina se vio obligada a someterse a una histerectomía en 1984 (5). Sin embargo, sus ovarios siguieron en condiciones de producir huevos y, finalmente, la pareja consideró la posibilidad de una madre sustituta. En 1989, Anna Johnson se enteró por un colega de la situación de Crispina y se ofreció para actuar de madre sustituta para los Calvert.El 15/1/89 Mark, Crispina y Anna firmaron un contrato, en el cual se establecía que un embrión creado por el esperma de Mark y el huevo de Crispina sería implantado en Anna y que el niño que naciera sería llevado al hogar de Mark y Crispina `como el hijo de ellos'. Anna estuvo de acuerdo en renunciar a `todos sus derechos como madre' respecto del niño en favor de Mark y Crispina. Como contraprestación, Mark y Crispina iban a pagar a Anna la suma de u$s 10000 en cuotas, la última de las cuales iba a ser abonada seis semanas después del nacimiento del niño. Además, Mark y Crispina se comprometieron a pagar por un seguro sobre la vida de Anna, por valor de u$s 200000.El cigoto fue entonces implantado el 19/1/90. Menos de un mes más tarde, un test de ultrasonido confirmó que Anna se encontraba embarazada.Desgraciadamente, las relaciones entre ambas partes se deterioraron. Mark se enteró de que Anna no había revelado que había sufrido varios partos en los cuales el niño había nacido muerto y embarazos fracasados. Anna consideró que Mark y Crispina no habían hecho lo suficiente para obtener la póliza de seguro requerida. También se sintió abandonada durante el comienzo de los dolores prematuros de parto en junio.En julio de 1990, Anna envió a Mark y a Crispina una carta exigiendo que se le pagara el saldo de la suma que se le debía o, de lo contrario, se rehusaría a entregar el niño. Al mes siguiente, Mark y Crispina le contestaron con una acción legal, en la que solicitaban una declaración en el sentido de que ellos eran los padres legales del niño que aún no había nacido. Por su parte, Anna inició una acción en la que requería que se declarara que era la madre del niño. Finalmente, ambos casos fueron unificados. Las partes estuvieron de acuerdo en la designación de un guardián independiente `ad litem' a los fines del pleito.El niño nació el 19/9/90, y se obtuvieron muestras de sangre de Anna y del niño para ser analizadas. La prueba de sangre excluyó la posibilidad de que Anna fuera la madre genética. Las partes aceptaron una decisión del tribunal que disponía que el niño permanecería temporalmente con Mark y Crispina, con un régimen de visitas en favor de Anna.2. Durante el juicio, en octubre de 1990, las partes convinieron en que Mark y Crispina eran los padres genéticos del niño. Luego de la audiencia de prueba y de los alegatos, el juez de 1ª instancia resolvió que Mark y Crispina eran el padre y la madre `genéticos, biológicos y naturales' y que el contrato de maternidad sustituta era válido y exigible, en contra de los planteos de Anna. El juez también dio por finalizada la orden que prmitía el régimen de visitas. Anna interpuso recurso de apelación contra la decisión del juez de 1ª instancia. La Cámara de Apelaciones para el Cuarto Distrito, Tercera División, confirmó. Hemos aceptado revisar el caso.II. Discusión...Las secciones 7001 y 7002 Cód. Civil [de California] han reemplazado la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos mediante el concepto de `relación entre padre e hijo'. La `relación entre padre e hijo' significa `la relación jurídica que existe entre un niño y sus padres naturales o adoptivos, a resultas de la cual la ley otorga o impone derechos, privilegios, deberes y obligaciones. Incluye a la relación entre la madre y el niño y la relación entre el padre y el niño'. (Código Civil, sección 7001). `La relación entre padre e hijo se extiende igualmente a todo hijo y a todo padre, sin importar el status marital de los padres' (Código Civil, sección 7002). En consecuencia, `la relación entre padre e hijo' constituye una relación jurídica que abarca a dos categorías de padres: los `naturales' y los `adoptivos'.Evidentemente, la sanción de la Ley [que modificó las mencionadas secciones del Código Civil conforme a la redacción que se acaba de leer] no estuvo motivada por la necesidad de resolver conflictos respecto de las madres sustitutas, las cuales eran virtualmente desconocidas en 1975 [año de sanción de la ley]. Sin embargo, su texto resulta aplicable a cualquier determinación acerca de la paternidad, incluyendo a aquellos raros casos en los cuales se discute la maternidad del niño. Se nos ha solicitado que dejemos a la ley a un lado y que decidamos el caso conforme a otros criterios, que incluyan preceptos constitucionales y nuestro propio sentido acerca de las exigencias del orden público. Sin embargo, nos sentimos obligados a rechazar este pedido. No es inusual que los tribunales deban interpretar leyes en un contexto fáctico que no fue contemplado por la legislatura que sancionó aquéllas... [La] ley ofrece un mecanismo para resolver este pleito, a pesar de que éste no haya sido creado específicamente con tal objetivo. Por lo tanto, procederemos a examinar los argumentos de las partes dentro del marco de la ley.3. Resulta fácil sintetizar estos argumentos. Anna, por supuesto, funda su reclamo de maternidad en el hecho de que ella dio a luz al niño. Los Calvert sostienen que la relación genética de Crispina con el niño determina que ella sea la madre. El representante del menor adhiere a este planteo y sostiene, además, que varias de las presunciones creadas por la ley llevan al mismo resultado. Tal como se verá más adelante, concluimos que la introducción de la prueba basada en el examen de sangre es un medio para establecer la maternidad -de la misma forma que es una prueba haber dado a luz-, pero que las presunciones citadas por el representante del menor no son aplicables a este caso.Examinaremos ahora las pocas disposiciones de la ley que se refieren directamente a la determinación de la maternidad. `Cualquier parte interesada' -incluye, presumiblemente, a la madre genética- `puede iniciar una acción con el objeto de determinar la existencia... de una relación entre madre e hijo' (Código Civil, sección 7015). La sección 7003 dispone, en la parte que interesa, que, entre un niño y su madre natural, la relación de maternidad `puede ser establecida por la prueba de que ella dio a luz al niño...). Además de la sección 7003 del Código Civil, la ley no establece ningún medio específico por medio del cual la madre natural pueda establecer una relación de maternidad. Sin embargo, establece que, en tanto y en cuanto sea posible, las disposiciones aplicables a la relación entre padre e hijo son aplicables en una acción destinada a establecer la existencia o inexistencia de la relación de maternidad (Código Civil, sección 7015). En consecuencia, también resulta necesario examinar esas disposiciones.Un hombre puede establecer la relación de paternidad a través de los medios señalados en la sección 7004 Cód. Civil (secciones 7006, 7004). Conforme a esa sección, la paternidad se presum si el hombre reúne las condiciones establecidas en la sección 621 del Código de Prueba (Código Civil, sección 7004, subdivisión [a]). Esta última ley resulta aplicable, conforme a sus propios términos, en los casos en que se cuestiona la paternidad de un niño que ha nacido de una mujer casada y prevé la utilización de prueba fundada en un examen de sangre... En forma alternativa, la sección 7004 del Cód. Civil crea la presunción de paternidad basada en la conducta del hombre respecto del niño (p. ej., recibir al niño en su casa y tratarlo abiertamente como su hijo natural) o en su matrimonio o tentativa de matrimonio con la madre natural del niño bajo determinadas condiciones.En nuestra opinión, las presunciones contenidas en la sección 7004 del Código no son aplicables a este caso. Describen situaciones en las cuales una prueba sustancial apunta a un hombre en particular como el padre natural del niño... En este caso, no se discute quién está reclamando la relación de maternidad y el fundamento fáctico de la reclamación de cada una de las mujeres resulta obvio. Por lo tanto, no es necesario recurrir a la prueba de presunción con el objeto de determinar la identidad de la madre natural. En lugar de ello, debemos efectuar una determinación de puro derecho respecto de las actoras.4. Resulta significativo para este caso que la sección 892 del Código de Prueba disponga que se podrá ordenar un examen de sangre en una acción en la cual la paternidad sea un hecho relevante. Cuando se discuta la maternidad, la evidencia genética obtenida del examen de sangre será igualmente admisible... El Código de Prueba establece además que si el tribunal considera que las conclusiones de todos los expertos -conforme a la prueba fundada en los exámenes de sangre- determinan que el supuesto padre no es el padre del niño, deberá resolver en consecuencia la cuestión acerca de la paternidad... En igual forma, el examen de sangre también puede ser determinante respecto de la cuestión de la maternidad. Además, existe una presunción iuris tantum de paternidad (en consecuencia, también de maternidad) en caso de hallarse cierto número de marcas genéticas...Si se dejan de lado las presunciones de paternidad que no tienen aplicación al caso, nos encontramos, entonces, con la prueba indiscutida de que fue Anna, y no Crispina, quien dio a luz al niño y que Crispina, y no Anna, es la que se encuentra relacionada genéticamente con aquél. En consecuencia, ambas mujeres han presentado prueba en favor de una relación de maternidad conforme lo previsto en la ley... Sin embargo, el derecho de California reconoce una sola madre natural para cualquier niño, a pesar de que los avances en tecnología reproductiva han hecho biológicamente posible un resultado distinto.No encontramos en la sección 7003 Cód. Civil ninguna preferencia por parte del legislador entre la prueba del examen de sangre y la de haber dado a luz. El "podrá" indica que la prueba de haber dado a luz es un medio admitido de prueba para establecer la relación de maternidad, aunque quizás no sea el único. El disyuntivo "o" indica que la prueba fundada en el examen de sangre, tal como está previsto en la ley, es un medio alternativo de haber dado a luz. Es posible que el lenguaje de la ley refleje `la antigua máxima mater est quam gestation demostrat'(la maternidad se demuestra a través de la gestación). Esta frase, al emplear la palabra `demuestra', siempre ha reflejado la ambigüedad respecto del significado de la presunción. Se podría argüir que, si bien la gestación puede demostrar el status de madre, no es el signo `sine qua non' de la maternidad. Antes bien, es posible que el derecho consuetudinario haya considerado a la consanguinidad genética como el fundamento de los derechos de maternidad. Conforme a esta última interpretación, la gestación sería sencillamente la prueba irrefutable de la aún más fundamental relación genética (Hill, What Does It Mean to Be a `Parent'? The Claims of Biology As the Basis for Parental Rights [1991] 66 N.Y.U.L. Rev. 353, 370...). Esta ambigüedad, que se encuntra agravada por los problemas causados por el uso de técnicas de reproducción artificiales, no se encuentra en ningún lado resuelta explícitamente por la ley.Debido a que las dos mujeres han presentado pruebas aceptables de maternidad, no creemos que este caso pueda ser resuelto sin examinar las intenciones de las partes, tal como se manifestaron en el acuerdo de sustitución. Mark y Crispina constituyen una pareja que deseaba tener un niño de sus propios genes pero tienen una imposibilidad física para hacerlo sin la ayuda de la tecnología reproductiva. Tuvieron la intención de que el niño naciera y llevaron a cabo los pasos necesarios para efectuar una fertilización in vitro. Si no hubiera sido por su intención -llevada a cabo- el niño no existiría. Anna estuvo de acuerdo en facilitar la procreación del niño de Mark y Crispina. La intención de las partes fue la de traer al mundo al niño de Mark y Crispina, no la de Mark y Crispina de donar un cigoto a Anna. Si bien la función gestativa que Anna llevó a cabo fue necesaria para provocar el nacimiento del niño, se puede asegurar que Anna no habría tenido oportunidad de gestar o de dar a luz el niño si ella, antes de la implantación del cigoto, hubiera manifestado su propia intención de ser la madre del niño. No existe ninguna razón por la cual el posterior cambio de opinión de Anna debiera invalidar la conclusión de que Crispina es la madre natural del niño.5. Concluimos que, si bien la ley reconoce, tanto a la consanguinidad genética como al dar a luz, como medios para establecer una relación de maternidad, cuando los dos medios no coincidan en una sola mujer, entonces debe ser considerada como madre natural bajo el derecho de California aquella que tuvo la intención de procrear al niño, esto es, aquella que quiso provocar el nacimiento del niño y al cual ella tenía la intención de criar como propio.Nuestra conclusión encuentra sustento en los escritos de varios comentaristas jurídicos (ver Hill, What Does It Mean to Be a `Parents'? The Claims of Biology as the Basis for Parental Rights, supra, 66 N.Y.U.L.Rev. 353; Shultz, Reproductive Technology and Intent-Based Parenthood: An Opportunity for Gender Neutrality [1990] Wis. L.Rev. 297 [Shultz]; Nota, Redefining Mother: A Legal Matriz for New Reproductive Technologies [1986] 96 Yale L.J. 187, 197-202. Hill, al sostener que la relación genética no debería poseer per se prioridad para la determinación de la relación de paternidad en el contexto de la madre subrogante, señala que `si bien todos los participantes en el acuerdo de procreación son necesarios para traer al niño al mundo, el niño no habría nacido si no hubiese sido por los esfuerzos de aquellos que tenían la intención de ser sus padres... Los que poseen la intención de ser padres son la causa primera o los que ponen en movimiento a la relación de procreación'...En forma similar, Shultz observa que los recientes desarrollos en el campo de la tecnología reproductiva `extienden dramáticamente la intencionalidad [para ser padres]... Se pueden llevar a cabo ciertos pasos para traer un niño al mundo que, de otra manera, no se habrían hecho...'. `Dentro del contexto de las técnicas de reproducción artificiales', sostiene Shultz, `las intenciones que resultan elegidas voluntariamente, que son deliberadas, expresas y que han sido negociadas, deberían determinar, presuntivamente, la paternidad legal... Otro comentarista ha sugerido convincentemente, en relación a la tecnología reproductiva, que `la concepción mental del niño es un factor decisivo en su creación y los que originaron esa concepción merecen todo el crédito como sus creadores. La concepción mental debe ser reconocida como independientemente valiosa; crea expectativas en los padres iniciadores del niño, y crea expectativas en la sociedad de un adecuado comportamiento de parte de los creadores como padres del niño (Nota, ob. cit., supra, 96 Yale L. J., p. 196).Además, tal como lo reconoce Shultz, los intereses de los niños, -particularmente en el comienzo de sus vidas- `difícilmente van a ser contrarios a auéllos de los adultos que han elegido traerlos al mundo' (Shultz, ob. cit., supra, p. 397). De tal forma `al respetar los planes y las expectativas de los adultos que serán responsables por el bienestar del niño, resulta probable que ello tenga como correlato resultados positivos tanto para los padres como para los niños' (cit.). Por el contrario, conforme a la interpretación que hace Anna de la ley, una mujer que hubiera convenido en gestar un feto relacionado genéticamente con los padres por intención, sería considerada -en contra de sus expectativas- como la madre natural del niño, con todas las responsabilidades que conllevaría tal decisión si la madre por intención no aceptara al niño luego de su nacimiento. Si se produjera una situación -que, confiamos, será extremadamente rara- en la cual ni la gestadora ni la madre que proveyó el huevo para la fertilización esté dispuesta a asumir la custodia del niño luego del nacimiento, una regla que reconozca a los padres por intención como los padres legítimos y naturales del niño promovería de la mejor forma posible certidumbre y estabilidad para el niño.6. Al decidir la cuestión de la maternidad a la luz de la ley, nos hemos creído en la libertad de tener en cuenta las intenciones de las partes -tal como fueron expresadas en el contrato de sustitución- porque en nuestra opinión el texto del acuerdo no es contrario al orden público...[A continuación, la Corte rechazó el planteo de los padres por intención en el sentido de que la aprobación por parte de la Legislatura estadual en 1992 de un proyecto de ley que legalizaba los acuerdos de paternidad por subrogación constituyera la expresión del orden público estatal. Dado que el proyecto había sido vetado por el Gobernador, quien consideró que todavía era prematuro legislar sobre el tema, la Corte concluyó que era imposible concluir una aprobación o un rechazo por parte de los poderes públicos a la paternidad por sustitución].Anna sostiene que los contratos de sustitución violan varios principios del orden público. Fundada en su afirmación de que ella es la madre legítima y natural del niño, cita los principios de orden público expresados en la sección 273 CP., que prohíbe realizar pagos por el consentimiento para la adopción de un niño. Sostiene además que los principios que subyacen a las leyes de adopción de este estado son violados por el contrato de sustitución ya que, en realidad, constituyen la renuncia prenatal de sus derechos de madre.No estamos de acuerdo. La gestación por sustitución difiere, en aspectos esenciales, de la adopción y por ello no está sujeta a leyes sobre adopción. Las partes convinieron voluntariamente en participar en procedimientos de fertilización in vitro y en otros procedimientos médicos relacionados con aquél antes de que el niño fuera concebido; por tal razón, al momento en que Anna suscribió el contrato, no era vulnerable a los atractivos monetarios destinados a separarse de su hijo futuro. Tal como se ha señalado supra, Anna no era la madre genética del niño. Los pagos hechos a Anna, previstos en el contrato, tenían como objetivo compensarla de sus servicios en gestar el niño y en someterse a las labores de parto, antes que compensarla por renunciar a sus derechos de "madre" respecto del niño. En consecuencia, no estamos convencidos de que el contrato utilizado en este caso viole los principios de orden público expuestos en la sección 273 CP. y en las leyes de adopción. Por las mismas razones, concluimos que estos contratos no afectan los principios que subyacen a las leyes que regulan la extinción de los derechos de patria potestad...[Seguidamente, la Corte rechazó el argumento según el cual este tipo de contratos constituía una "servidumbre involuntaria", prohibida por las constituciones federal y estadual y por la legislación. Al respecto, el tribunal señaló que el contrato no contenía elemento alguno de coacción ya que establecía expresamente el derecho de Anna a abortar [6]]...Finalmente, Anna y algunos comentaristas han expresado su preocupación en el sentido de que los contratosde madre sustituta tienden a explotar o a deshumanizar a las mujeres, especialmente a las mujeres de condición económica inferior. Las objeciones de Anna se centran en el daño psicológico que, en su opinión, puede resultar de la renuncia que la gestante hace del niño que ella ha dado a luz. También se ha señalado que la práctica de sustitución puede llegar a fomentar en la sociedad la idea de considerar a los niños como mercancías, sujetas al comercio según la voluntad de sus padres.Somos muy concientes de que el sitio adecuado para resolver esta cuestión es la Legislatura, en la cual los datos empíricos -que en su mayoría no existen en este expediente- podrán ser estudiados y se podrá desarrollar reglas de aplicación general. Sin embargo, a la luz de nuestra responsabilidad para decidir este caso, hemos considerado de la mejor manera posible sus posibles consecuencias.No estamos convencidos de que los acuerdos de gestación por sustitución vayan a producir tan frecuentemente los efectos indeseables que Anna menciona, de forma tal que sea necesaria su invalidación con fundamento en los principios del orden público. Si bien el sentido común sugiere que las mujeres de menores recursos sirven como madres por sustitución con más frecuencia que las mujeres ricas, no existe prueba de que los contratos de sustitución exploten a las mujeres pobres en un grado mayor que las explota la necesidad económica en general al inducirlas a aceptar empleos menos remunerados o que son desagradables por otras razones. Tampoco estamos convencidos por el argumento de que la sustitución vaya a promover la actitud de que los niños son mercancías; no existe prueba que sirva para fundar ello. Los datos limitados que poseemos parecen reflejar la ausencia de efectos negativos significativos en los participantes como consecuencia de la sustitución.El argumento de que una mujer no puede convenir, en forma conciente e inteligente, en gestar y dar a luz a un bebé para padres por intención, posee connotaciones de una forma de razonar que, durante siglos, impidió a las mujeres alcanzar iguales derechos económicos y estado profesional ante la ley. Resucitar esta concepción significa impedir una elección personal y económica por parte de la madre por sustitución y negarles a los padres por intención lo que puede ser su único medio de procrear a un niño de sus propios genes. Ciertamente, en el presente caso no es posible sostener seriamente que Anna -una enfermera vocacional diplomada, que ha tenido buenas calificaciones en la escuela y que previamente había dado a luz a un niño- carecía de los medios intelectuales o de la experiencia de vida necesaria para tomar una decisión informada para suscribir el contrato de sustitución.Constitucionalidad de la decisión de que Anna Johnson no es la madre natural.8. Anna sostiene extensamente que su derecho a seguir estando en compañía del niño está protegido por la Constitución federal...Anna se funda básicamente en las teorías acerca del debido proceso sustantivo (7), privacidad y libertad de procreación, citando cierto número de fallos que han reconocido el derecho fundamental que tienen los padres naturales a la custodia y al cuidado de sus niños... Estos casos no sirven para fundar el derecho de patria potestad de una gestante por sustitución. Si bien Anna cita expresiones que enfatizan la primacía de una relación desarrollada entre padre e hijo para determinar los derechos de los padres solteros... algunas expresiones en esos casos refuerzan la importancia de los derechos de los padres genéticos [caso Lehr v. Robertson, 463 U.S. 248, p. 262] (`La importancia de la relación biológica es la de ofrecer al padre natural la oportunidad de desarrollar una relación con su hijo que ninguna otra persona de sexo masculino posee. Si él toma esa oportunidad y acepta en alguna medida la responsabilidad por el futuro padre del niño, puede gozar de las bendiciones de la relación padre-hijo y podrá efectuar contribuciones únicas para el desarrollo del niño')...El argumento de Anna depende de una determinación previa de que lla es en verdad la madre del niño. Dado que Crispina es la madre del niño de acuerdo con la ley de California -pues fue ella y no Anna la que aportó el huevo para la fertilización in vitro, con la intención de criar al niño como propio- se sigue que cualquier interés constitucional que pueda poseer Anna en este caso es, en alguna forma, menor que el de la madre. Tal como lo señala el representante del menor, la cuestión en este caso no es si los derechos invocados por Anna como madre natural han sido violados, sino la conclusión de que ella no es la madre natural legítima es o no constitucional.9. Anna se basa principalmente en la decisión de la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso "Michael H. v. Gerald D." (1989) 491 U.S.110, para fundar su planteo de ser la titular de un derecho constitucionalmente protegido a la compañía del niño, fundada en su condición de madre "de nacimiento". En ese caso, la mayoría de la Corte resolvió que un Estado está facultado constitucionalmente a negar a un hombre los derechos de padre respecto de un niño que engendró a raíz de la relación que tuvo con la esposa de otro hombre, en razón de que tradicionalmente ha sido la familia marital la que ha sido titular de derechos, tal como se refleja en la histórica presunción de la legitimidad de un niño nacido en seno de esa clase de familia... El razonamiento de la mayoría en Michael H. no sirve de ayuda a Anna. Tradicionalmente, la sociedad no ha protegido el derecho de una mujer que gesta y da a luz a un niño como consecuencia de un acuerdo con una pareja que proporciona el cigoto del cual el niño se desarrolla, la cual, además, tiene la intención de criarlo como propio; tales acuerdos tienen un origen demasiado reciente como para invocar la tutela de la tradición. En tanto se considere que dicha tradición tiene alguna relevancia en el presente caso, creemos que sirve para apoyar el planteo de una pareja que ejerce su derecho a procrear con el objeto de formar una familia propia, aun cuando para ello emplee métodos médicos novedosos.Además, si concluimos que Anna goza de alguna suerte de derecho a la compañía del niño, entonces los derechos de Mark y Crispina -los padres naturales del niño- se verían necesariamente afectados en sus decisiones sobre procreación y en su relación con el niño. Cualquier derecho de maternidad que Anna pudiera invocar exitosamente sólo podría serlo a expensas de los derechos de Crispina. Tal como hemos visto, Anna no posee derechos de maternidad respecto del niño ante la ley de California y no ha logrado convencernos de que existan razones de orden público lo suficientemente fuertes para otorgarle un derecho a la compañía del niño en tanto ese derecho limitaría o afectaría necesariamente el vínculo de paternidad de que gozan Mark y Crispina.La Unión Americana de Derechos Civiles -que actúa como amicus curiae en este caso (8)- sostiene que los derechos de privacidad de Anna, tutelados en la Constitución de California (art. 1, sección 1), requieren el reconocimiento y la protección de su estado como "madre de nacimiento". No podemos estar de acuerdo. Es cierto que nuestra Constitución estadual ha sido interpretada en forma tal de otorgar a los ciudadanos de California protecciones a la privacidad que engloban la toma de decisiones en materia de procreación que son más amplias, en verdad, que aquéllas reconocidas por la Constitución federal... Sin embargo, el amicus curiae no ha logrado expresar convincentemente de qué forma los planteos de Anna siquiera caen dentro de los amplios parámetros de derecho estadual a la privacidad. El amicus curiae parece suponer que la decisión de gestar y dar a luz a un niño destinado a sus padres genéticos, como consecuencia de un acuerdo de maternidad sustitutiva, es el equivalente -en importancia constitucional- a la decisión de dar a luz a un hijo propio. No estamos de acuerdo. Una mujer que suscribe un acuerdo de gestación sustitutiva, no está ejerciendo su propio derecho a tomar decisiones en materia de procreación; está conviniendo en proveer un servicio necesario y profunamente importante sin ninguna expectativa (por definición) de que vaya a criar al niño como propio.10. Haciendo una analogía con la inseminación artificial, Anna sostiene que Mark y Crispina fueron meros donantes genéticos, quienes carecen de toda protección constitucional. Sin embargo, esta caracterización de los hechos es inadecuada. Mark y Crispina nunca tuvieron la intención de "donar" material genético a nadie. Antes bien, tuvieron la intención de procrear un niño, relacionado genéticamente con ellos, a través del único medio disponible. La sección 7005 CC., que regula la inseminación artificial, no resulta aquí aplicable.Por último, Anna sostiene que la omisión de la ley de tratar las nuevas técnicas reproductivas, tales como la fertilización in vitro, indica el verdadero rechazo legislativo de esas prácticas. Dado que la ley fue redactada mucho antes de que esas técnicas fuesen desarrolladas, no podemos estar de acuerdo. Además, no debemos arrogarnos la facultad de rechazarlas. No es la misión del poder judicial el inhibir el uso de la tecnología reproductiva cuando la Legislatura no ha considerado apropiado hacerlo; tal esfuerzo plantearía serias cuestiones a la luz de la naturaleza fundamental de los derechos de procreación y privacidad. Mas bien, nuestra tarea ha sido la de resolver el presente pleito, interpretando el uso que la ley hace del término "madre natural" (sección 7003, subdiv. 1 CC.), cuando las funciones biológicas que son esenciales para traer un niño al mundo han sido divididas entre dos mujeres.III. ResoluciónSe confirma la decisión de la Cámara de Apelaciones.Los Dres. Lucas, Mosk, Baxter y George, adhirieron...[Se omite el voto concurrente del Dr. Arabian]El Dr. Kennard disiente:Cuando una mujer que quiere tener un niño aporta su huevo fertilizado a otra mujer que lo tiene durante el embarazo y da a luz a un niño, ¿quién es la madre legítima del niño? A diferencia de la mayoría, no estoy de acuerdo en que el factor decisivo sea la intención de tener el niño que se originó en la mujer que contribuyó con el huevo. En mi opinión, tanto la mujer que aportó el huevo fertilizado como la mujer que dio luz al niño, tienen títulos sustanciales como para ser consideradas las madres legítimas. El embarazo conlleva un compromiso único, tanto psicológico como moral, hacia un niño no nacido. Sin embargo, no es menos sustancial la contribución de la mujer de cuyo huevo se desarrolló el niño y sin cuyo deseo el niño no existiría.Para cada niño, la ley de California otorga los derechos legales y las responsabilidades de la maternidad a una sola "madre natural". Cuando, como en este caso, el rol reproductivo femenino está dividido entre dos mujeres, la ley de California requiere a los tribunales el decidir quién es la madre natural del niño, pero no brinda ninguna pauta para efectuar esa decisión. La remisión que hace la mayoría a la "intención" para romper el "empate" entre las madres genética y gestante no se encuentra fundada en la ley y -ante la ausencia de protecciones adecuadas en la ley para prevenir abusos en los acuerdos de subrogación- es desaconsejable. Para determinar quién es la madre legítima del niño nacido de un acuerdo de gestación sustitutiva, yo aplicaría la pauta que sea más protectora del bienestar del niño: el mejor interés del niño...El análisis de la pauta de la mayoría fundada en la "intención"Al enfrentarse con la omisión de la actual legislación en resolver adecuadamente la cuestión de quién es la madre natural del niño cuando dos mujeres reúnen las condiciones exigidas por la ley, la mayoría rompe el "empate" recurriendo a un criterio no previsto por la ley: la "intención" de la madre genética de ser la madre del niño.Este caso presenta una cuestión compleja. La solución dada por la mayoría a esa cuestión merece una seria consideración. Sin embargo, en última instancia, no puedo coincidir con que la "intención" sea el criterio adecuado para resolver este caso.La mayoría brinda cuatro argumentos para fundar su conclusión de que la intención de la madre genética de dar a luz debira ser el criterio excluyente para decidir quién es la madre natural del nacido de un acuerdo de maternidad sustitutiva. Sin embargo, un examen cuidadoso demuestra que ninguno de esos argumentos lleva a la conclusión de la mayoría.El primer argumento usado por la mayoría para fundar su conclusión de que la intención de la madre genética de dar a luz un niño debe ser determinante para resolver la cuestión de la maternidad es el de la causalidad sine qua non. Específicamente, la mayoría se basa en un comentarista que opina que en acuerdo de gestación por sustitución `el niño no habría nacido si no hubiera sido por los padres por intención'...20. El empleo que hace la mayoría de la causalidad sine qua non es curioso. El concepto de causalidad sine qua non es una `pauta utilizada para determinar la responsabilidad extracontractual'... En California, la pauta para determinar la causación es si la conducta fue un `factor sustancial' en producir el hecho... Tal como lo discutiré más adelante, ninguna de esas pautas puede ayudar a la mayoría.La proposición de que una mujer que da a luz a un niño, luego de tenerlo en su vientre durante nueve meses, es un `factor sustancial' en el nacimiento del niño no puede ser discutida razonablemente. Tampoco puede cuestionarse razonablemente que "si no fuera por" la madre gestante, el niño no existiría. En consecuencia, la remisión que hace la mayoría a los principios de la causalidad es equivocada. Ni las pautas fundadas en la causalidad sine qua non ni en el "factor sustancial" brindan un criterio alguno para preferir la intención de la madre genética como el factor determinante en los casos de gestación por subrogación: tanto la madre genética como la gestante son indispensables para el nacimiento del niño en un acuerdo de gestación sustitutiva.Detrás del empleo que la mayoría hace de la causalidad sine qua non como justificación de su pauta basada en la intención, aparece un segundo argumento, que se encuentra estrechamente vinculado con aquél. La mayoría extrae su segundo argumento de un comentario escrito por un estudiante: `La concepción mental del niño es un factor decisivo, y los que han originado esa concepción merecen todo el crédito como sus creadores'...El argumento fundado en los "creadores del concepto" parece tranquilizadoramente familiar. Sin embargo, la razón por la cual parece familiar es que constituye el argumento que se utiliza frecuentemente para justificar la protección legal de la propiedad intelectual... Así, se podría argumentar que, de la misma manera que una canción o un invento son protegidos como la propiedad del "creador del concepto", un niño debería ser considerado como perteneciente al creador del concepto del niño, la madre genética.El problema con este argumento es, por supuesto, que los niños no son bienes. A diferencia de las canciones o de los inventos, los derechos sobre los niños no pueden ser vendidos o puestos a disposición del público en general. Nuestras concepciones más fundamentales acerca de la personalidad nos dicen que es inapropiado tratar a los niños como bienes. Si bien la ley puede reconocer que el creador de un concepto tiene ciertos derechos de propiedad sobre ese concepto, el creador de tal concepto respecto de un niño no puede tener esos derechos, porque no se puede ser propietario de niños como si fueran bienes. En consecuencia, no puedo apoyar el argumento de la mayoría, fundado en la idea de los "creadores del concepto" o el argumento de la propiedad intelectual, con el objeto de romper el "empate" entre las madres genética y gestante.21. A continuación, la mayoría ofrece como su tercer argumento la idea de que las expectativas que han sido negociadas apoyan su conclusión respecto el significado decisivo de la intención de la madre genética. Específicamente, la mayoría sostiene que `las intenciones que resultan elegidas voluntariamente, que son deliberadas, expresas y que han sido negociadas deberían determinar, presuntivamente, la paternidad legal'...Es usual que, en las transacciones de derechos personales o reales regulada por contratos, `las intenciones que resultan elegidas voluntariamente, que son deliberadas, expresas y que han sido negociadas' deberían ser ejecutadas y cuando, una de las partes intenta eludir su cumplimiento, el tribunal ordene su cumplimiento específico... Pero los tribunales no ordenarán el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales. Por ejemplo, aun cuando una de las partes de un contrato por servicios personales (tales como un empleo) ha violado voluntariamente el contrato, los tribunales no ordenarán el cumplimiento específico de la obligación de cumplir ese servicio personal... La idoneidad de aplicar la concepción, según la cual cuando las intenciones contractuales resultan `elegidas voluntariamente, son deliberadas, expresas y han sido negociadas' su cumplimiento debería ser ordenado por los tribunales, es aún más clara cuando el concepto de cumplimiento específico es utilizado para determinar el curso de la vida de un niño. De la misma forma que los niños no son la propiedad intelectual de sus padres, tampoco son propiedad personal de nadie, y su entrega no puede ser ordenada como si fuera la ejecución de un contrato en los mismos términos que un tribunal ordenaría, por ejemplo, a la parte que incumplió el contrato la entrega de un cargamento de tuercas y tornillos.Así, tres de los cuatro argumentos de la mayoría en apoyo de su exclusivo fundamento en la intención de la madre genética como determinante en los casos de maternidad por sustitución no resisten el análisis. Tal como lo discutiré más adelante, el cuarto argumento de la mayoría posee mérito, pero no sirve de fundamento a su conclusión. Pero antes de examinar ese cuarto argumento, discutiré dos consideraciones adicionales, no advertidas por la mayoría, que en mi opinión también pesan en contra de utilizar la intención de la madre genética como la única pauta en este caso y en otros similares.En primer lugar, al convertir a la intención de la madre genética que quiere tener un niño en factor decisivo, la mayoría llega en todos los casos a un resultado preordenado e inflexible: de acuerdo al análisis de la mayoría, entre la madre genética y la gestante, siempre triunfará la genética. La mayoría no reconoce otra contribución significativa a la mujer que accede a llevar en su seno a un feto hasta su nacimiento que no sea la de un mero uso para cumplir con una función biológica específica.22. El enfoque de la mayoría desvaloriza completamente los sustanciales argumentos en favor de la madre gestante de ser tenida como madre, tal como es el caso de Anna. Es cierto que una mujer que lleva a cabo un acuerdo con una madre sustituta, teniendo la intención de criar al niño, ha manifestado -a través de su intención- que ha asumido responsabilidad como madre además de la contribución biológica de proveer el material genético... Pero la contribución de la madre gestante de llevar en su seno al niño durante nueve meses y de dar a luz también constituye la asunción de responsabilidad como madre... El compromiso de una mujer embarazada hacia el niño no nacido que lleva en su seno no es meramente físico; es también psicológico y emocional. La Suprema Corte de los Estados Unidos expresó una opinión que se encuentra estrechamente con este asunto en caso Lehr v. Robertson (1983) 463 U.S. 248, al explicar que la invocación hecha por un padre de sus derechos de paternidad dependía de que él hubiera asumido responsabilidad por el niño luego de su nacimiento, en tanto que `la relación de maternidad de la madre era clara' porque ella `lleva en su seno al niño y da a luz'... Este tribunal también ha reconocido que la mujer embarazada y su hijo no nacido constituyen `una sola unidad física' y que el bienestar de cada uno de ellos se encuentra `entrelazado' y es `inseparable'... En efecto, un feto nunca llegaría a ser un niño viviente si no fuera por la alimentación que le proporciona la mujer embarazada (ver: Tribe, American Constitutional Law [2ª ed., 1988], p. 1357,...). Una mujer embarazada que tiene la intención de traer un niño al mundo es más que un mero ecipiente o un animal de cría; es un agente conciente de creación en no menor medida que la madre genética y su humanidad se encuentra implicada en un nivel profundo.Resumiendo, la mujer que llevó a término el feto y lo trajo al mundo posee, al igual que la madre genética, un título sustancial para ser la madre natural del niño. La madre gestante ha hecho una contribución biológica única e indispensable y también ha ido más allá de la biología en una forma intangible que, si bien es difícil de catalogar, resulta innegable. En consecuencia, no puedo coincidir con la desvalorización que hace la mayoría del papel de la madre gestante.Considero que el fundamento que hace la mayoría de la "intención" es insatisfactorio por otra razón ulterior. Al hacer que la intención sea determinante a los fines de los derechos de paternidad de un niño nacido de un acuerdo de maternidad sustitutiva, la mayoría permitiría la ejecución de un convenio de maternidad sustitutiva sin ninguna de las protecciones que otorga la ley sobre el Estado Uniforme de los Niños productos de la Concepción Asistida (9). Conforme a esa ley, el otorgamiento de derechos de paternidad a una pareja que inicie un acuerdo de maternidad sustituta estaría condicionado al cumplimiento de las otras disposiciones de la legislación. Ellas incluyen la supervisión por parte del tribunal del acuerdo de maternidad sustituta antes de la concepción, asesoramiento jurídico para la mujer que accede a gestar al niño, la demostración de la necesidad del acuerdo, evaluaciones médicas y mentales y el requisito de que todas las partes reúnan las pautas de los padres adoptivos...El argumento final de la mayoría en defensa de la solución de emplear la intención de la madre genética como la pauta exclusiva para determinar la solución de los casos de maternidad sustituta consiste en que, al preferirse a la madre que tuvo la intención original, se sirvan los intereses del niño, los cuales "difícilmente serán opuestos a los de los adultos que han elegido crear al niño".Coincido con la mayoría en el sentido de que los mejores intereses del niño son un objetivo importante; en verdad, tal como lo explicaré, la pauta adecuada a aplicar ante la falta de legislación son los mejores intereses del niño antes que la intención de la madre genética. El problema con la regla de la intención, creada por la mayoría, es que la aplicación inflexible de esta regla no servirá a los mejores intereses del niño en todos los casos.No expreso opinión acerca de si los mejores intereses del niño en este caso serán alcanzados resolviendo que la madre genética es o no la madre natural conforme a la Ley Uniforme de Paternidad de California. Puede ser que en este caso los mejores intereses del niño se alcancen reconociendo a Crispina como la madre natural. Pero este tribunal no se limita a elaborar una regla para resolver este caso. Dado que la Ley de California no trata adecuadamente la situación de la maternidad sustitutiva, este tribunal se encuentra obligado -a menos que se sancione una nueva legislación- a elaborar una regla que será dirimente para todos los casos futuros de maternidad sustitutiva en California. Y no todos los casos futuros serán iguales. La madre genética y su esposo podrán tener, en la mayoría de los casos, una mejor situación económica que la madre gestante. Pero `el solo hecho de que una pareja esté dispuesta a pagar mucho dinero para obtener un niño no asegura que vayan a ser padres apropiados...' ...No psicológicamente y de brindarle una guía ética e intelectual... También resulta crucial para los mejores intereses del niño "el derecho pacíficamente reconocido" de todo niño a "la estabilidad y a la continuidad" ...La intención de la madre genética de procrear al niño es por cierto relevante para determinar cuáles son los mejores intereses del niño; sin embargo, por sí sola, no debería ser dirimente.25. En este caso, el niño nacido de un acuerdo de maternidad sustitutiva entre Anna Johnson y Mark y Crispina Calvert ha vivido continuamente con Mark y Crispina desde su nacimiento en septiebre de 1990. El tribunal de 1ª instancia otorgó los derechos de paternidad a Mark y Crispina, concluyendo que -a los fines del derecho- los nombrados eran los padres `genéticos, biológicos y naturales' del niño. Al llegar a esa solución, el tribunal de 1ª instancia no examinó los planteos de Anna, fundados en la ley, de ser la madre legítima del niño en un grado de igualdad con Crispina, y tampoco el tribunal de 1ª instancia consideró los mejores intereses del niño al decidir entre esos dos planteos equivalentes, fundados en la ley. Por ello, yo remitiría nuevamente la cuestión al tribunal de 1ª instancia para que lleve a cabo ese examen.ConclusiónLos recientes avances en la tecnología médica han hecho posible que el papel femenino de reproducción se divida entre dos mujeres, la madre genética y la gestante. Tales acuerdos de maternidad sustitutiva exigen mostrar consideración a cada uno de los adultos que participan en ellos. Pero la consideración suprema debe ser el bienestar del niño que el acuerdo de maternidad sustitutiva ha hecho posible...Reconozco que, para parejas como Mark y Crispina, los acuerdos de maternidad sustitutiva brindan la única esperanza de criar a un niño que esté vinculado genéticamente a ambos. Pero el deseo de tener un niño que esté vinculado genéticamente a uno no disminuye las graves preocupaciones que ha expresado una amplia franja de comentaristas en el sentido de que los acuerdos de sustitución de maternidad que no están regulados plantean una amenaza fundamental para el bienestar de las mujeres y los niños. Esta amenaza podría ser evitada con una legislación que permitiera estos acuerdos, pero bajo el control de un tribunal y con la clase de requisitos procedimentales propuestos en USACA (10), que sirven para proteger a todos aquellos afectados por un acuerdo de maternidad sustitutiva, especialmente al niño. En mi opinión, la Legislatura debería ocuparse de las complejas cuestiones que plantean los acuerdos de gestación.En esta opinión, no intento brindar una solución perfecta para las difíciles cuestiones que plantean los acuerdos de gestación; quizás no existe una solución perfecta. Pero ante la ausencia de una legislación que esté destinada a resolver específicamente las difíciles cuestiones de los acuerdos de gestación y para impedir abusos potenciales, no puedo adherirme a la validación acrítica que hace la mayoría de la gestación sustitutiva.Yo revocaría la decisión de la Cámara de Apelaciones, y devolvería el caso al tribunal de 1ª instancia para que determine la paternidad en discusión sobre la base de los mejores intereses del niño...".

LA INTENCIÓN DE SER PADRES Y LOS MEJORES INTERESES DE LOS HIJOS. TRASCENDENCIA JURÍDICA Por ADRIANA M. WAGMAISTER Y LEA M. LEVY

En el fallo, objeto de este comentario, nos enfrentamos al conflicto del poder jurisdiccional que debe decidir quién es la madre de un niño nacido por aplicación de una técnica de fecundación asistida: transferencia de un óvulo fertilizado in vitro con material genético de otra pareja a otra mujer que llevará adelante la gestación, por un contrato de maternidad subrogada.Adelantamos nuestra posición a favor, en general, del uso de técnicas de reproducción humana asistida.El caso que nos ocupa -atribución de maternidad ante la falta de coincidencia entre la mujer que dio el óvulo y la que gesta y da a luz -merece un cuidadoso abordaje por su especial complejidad. Se trata del compromiso de entrega del nacido después del parto. Este es el verdadero objeto del contrato que lo diferencia de una simple donación de óvulo. En razón del objeto mencionado se ponen en juego determinados valores, que estarían representados en nuestro ordenamiento positivo por la moral y las buenas costumbres como condicionantes del objeto de los contratos (art. 953 CC. Ver Texto). Por ello también adelantamos nuestro rechazo a esta práctica.El supuesto en examen requiere, sin duda, el acuerdo de varias personas: el matrimonio -Mark y Crispina- que da su material genético porque quieren ser padres y Anna que, a cambio de una suma de dinero, se compromete a gestar para ellos y entregarles el nacido en calidad de hijo del matrimonio. La dificultad, al margen de valoración ética alguna, se presenta cuando Anna, durante el embarazo, reclama mediante una acción judicial que se declare que ella es la madre de quien va a nacer.Resulta oportuno destacar que en nuestro derecho sustancial en materia de filiación no está prevista la atribución del estado de familia por acción declarativa, así como tampoco la reclamación de filiación con anterioridad al nacimiento. Sí, está admitida legalmente la impugnación preventiva de paternidad (art. 258 CC. Ver Texto) y doctrinariamente se acepta la posibilidad de reconocimiento del concebido.Volviendo al caso de marras, los tribunales de 1ª y 2ª instancia resolvieron que Mark y Crispina eran, respectivamente, el padre y la madre genéticos, biológicos y naturales y que el contrato de maternidad sustituta era válido y exigible, solución que compartió la Suprema Corte del Estado de California.El fundamento de tal decisión ante la ausencia de legislación específica fue la valoración de la intención de ser padres de quienes dieron sus gametos y encargaron su gestación. Pareciera que, para los jueces, lo que se ha dado en llamar "voluntad procreacional" constituyó el factor determinante de la sentencia. Es evidente que este criterio sortea la dificultad que se podría presentar ante el ejercicio de una acción de impugnación de maternidad fundada en el nexo biológico.El argumento base de la mayoría, radicó en que de no haber existido el deseo de ser padres en Mark y Crispina, Anna no hubiera gestado y por ende no hubiera existido parto.La legislación del Estado de California carece de normas de atribución de maternidad con apoyo en un criterio único, como lo hace nuestro art. 242 CC. Ver Texto En consecuencia, parámetros como dar a luz o nexo genético son equiparables. Esta valoración deviene de que la ley de ese Estado americano entiende que madre hay una sola pero el vínculo es pasible de ser demostrado por cualquiera de los medios nombrados. Si bien siempre se pudo sostener esto, hoy no podría afirmárselo sin más, luego de la irrupción de las nuevas tecnologías reproductivas por las cuales puede quedar disociada la mujer que da a luz y la que aporta el material genético.Esta es la situación fáctica del caso "Johnson v. Calvert". Anna aportó la prueba del parto y Crispina la prueba de sangre. Ambas demostraron ser madres del mismo hijo. Por esa razón el tribunal fue puesto -como el juez Salomón- en la dramática disyuntiva de elegir a una de ellas. Dicha elección tuvo como eje la intención de Crispina de ser madre, esto es, de llevar adelante la crianza del hijo que, si bien ella no podía gestar, sí podría dar su óvulo el cual fecundado con el semen de su marido, formaría el embrión que anidaría en el útero de Anna, o sea una gestación por encargue.El acuerdo encierra entonces obligaciones de hacer, o de medio: gestar; obligaciones de dar, o de resultado: entregar al nacido. Estas obligaciones fundamentan las posiciones opuestas de la pareja comitente y de la mujer gestante. Anna ataca la validez del contrato por violar el orden público y derechos constitucionales ya que se la obliga a entregar "su hijo" por una suma de dinero. La Corte, recogiendo los argumentos del matrimonio Calvert y para sostener la validez del acuerdo, afirma que de éste deriva la obligación de llevar adelante el embarazo mediante un pago que compense los servicios prestados, los cuales pensamos, abarcarían el compromiso de someterse a exámenes físicos y psicológicos y en general a un cuidado de su salud. De ninguna manera se violan los derechos constitucionales de Anna ya que, refieren los magistrados, no se le impide recurrir al aborto. Respecto de la entrega de "su hijo", es de hacer notar que el tribunal resuelve que no hay inconstitucionalidad alguna toda vez que el hijo en cuestión no es suyo. Decidir "de quién es" configura la cuestión que se plantea y el veredicto favorece al matrimonio Calvert en virtud de la intención, motivo de celebración del contrato.La disidencia del juez Kennard está basada en una razón principista. Según su voto, no es la intención de ser padres el único fundamento del emplazamiento en el estado de familia sino que debe ser "el mejor interés de los hijos" el que guíe las decisiones judiciales en esta materia.Si bien en el caso que comentamos coinciden ambos principios, dicha coincidencia puede no existir en otras situaciones y no habiendo legislación expresa en este sentido, el juez disidente teme que sólo quede como precedente jurisprudencial la mera voluntad.Concordamos con la decisión de la Corte en el sentido de hacer prevalecer la intención como elemento base de atribución de filiación. No se piense por ello que estamos en contra de lo sostenido por el voto de Kennard, ya que ambos criterios -mayoría y minoría- no son excluyentes sino complementarios, como se hace evidente en este caso.El interés de los hijos sólo está acabadamente protegido cuando son declarados sus padres legales aquellos que realmente desean serlo porque son los que efectivamente podrán llevar adelante su formación como continuación y culminación de un proceso que iniciaron cuando "quisieron" tener un hijo.Respecto de nuestro ordenamiento positivo vigente, pareciera que el tema de la maternidad subrogada puede resolverse, en principio, por aplicación del art. 242 CC. Ver Texto -la maternidad sigue al parto- salvo la procedencia de una acción de impugnación con fundamento en las pruebas biológicas que lleve a un desplazamiento del estado de familia (arts. 261 Ver Texto y 262 CC.). En cuanto al contrato en sí, no podría alegarse su validez por ser contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres (conf. art. 953 CC. Ver Texto) Son de aplicación principios rectores de nuestra normativa tales como la no invocación de la propia torpeza y la imposibilidad de volver sobre los propios actos.Cabe preguntarse cuál es la utilidad del tratamiento del tema sobre el que versa el caso en comentario. Creemos que en todos aquellos supuestos en los que la atribución de filiación pudiera atacarse y quedar sin efecto en virtud de pruebas biológicas, es el legislador quien debe establecer a priori la solución que corresponde a cada caso. Se evita, de este modo, el desarrollo de procesos como el presente en el que los jueces deben valorar los distintos intereses en juego, enfrentándose con complejas estimaciones axiológicas en un tema tan delicado como decidir "quién es" una persona, su identidad.Resulta oportuno en este sentido, hacer mención de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida mediante el uso de material genético de tercero -llamadas heterólogas- y en las que hay discordancia entre voluntad procreacional y vínculo biológico, ya que quien aporta su material genético no es quien quiere ser padre o madre. Dicha discordancia marca la diferencia con la situación de la "madre" subrogante y subrogada.La ineficiencia de los contratos de alquiler de útero constituye un principio universalmente aceptado y recogido entre nosotros en el pensamiento doctrinario como también en los proyectos de legislación en la materia. Esta postura tiene como objetivo desalentar esta práctica, toda vez que el derecho, además de reflejar la realidad, debe cumplir una función docente, inductora de conductas sociales.La Corte de California, si bien tuvo en cuenta el vínculo biológico, resolvió en forma adecuada la atribución de maternidad y paternidad a favor de quienes dieron el material genético, no sólo en virtud de este elemento primario sino, fundamentalmente, guiados por el interés del menor representado por la voluntad de sus "padres".NOTAS:(1) Traducción, selección y notas de Hernán Víctor Gullco. El texto en bastardilla y entre corchetes pertenece al traductor.(2) Subrogacy agreement en el original.(3) Cigoto: Individuo resultante de la unión de dos gametos (Diccionario Terminológico de Ciencia Médicas, p. 193, Barcelona, 11ª edición).(4) Gameto: célula sexual; masculina o femenina (ob. cit., nota 3, p. 433).(5) Operación de extirpar parcial o totalmente el útero por vía vaginal o abdominal (ob. cit., nota 3, p. 499).(6) A partir del caso "Roe v. Wade" (410 U.S.113), la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció que el derecho de la mujer a realizarse un aborto se encontraba garantizado en la Constitución.(7) En el derecho constitucional estadounidense el "debido proceso sustantivo" se refiere al control de constitucionalidad que los jueces efectúan de la sustancia de las normas, a diferencia de lo que ocurre con el debido proceso "adjetivo" en el cual el examen judicial se limita a determinar si el procedimiento llevado a cabo por los poderes públicos al reglamentar los derechos individuales se ajusta a ciertas pautas procedimentales fijadas en la Constitución (conf. Pritchett, Hernan, "La Constitución Americana", capítulos XXVIII y XXXI, Bs. As., 1965).(8) En el derecho estadounidense, el amicus curiae es una persona que, si bien no es parte en el juicio, está facultada para proporcionar al tribunal información sobre los hechos o el derecho que sea útil para resolver el caso (conf. Gifis, Steve, "Law Dictionary", 3ª ed., ps. 21/22).(9) En inglés: Uniform Status of Children of Assisted Conception Act (USACA). Se trata de un proyecto de legislación modelo.(10) Ver nota 9 supra.* * *