"La decisión sobre el tipo de fármaco y
las condiciones en que debe suministrarse corren por cuenta del médico
y no de la enfermera, no existiendo elemento alguno del que pueda colegirse
que tuviera -o pudiera haber tenido- mínimo conocimiento de algún
cambio de órdenes que ni siquiera existió; menos, poder de decisión
al respecto."
TEXTO COMPLETO
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días
del mes de julio de dos mil tres, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces
de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F",
para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas
a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia
apelada.//-
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. HIGHTON DE NOLASCO, ZANNONI y POSSE SAGUIER.-
A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO dijo:
I.- La Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs.
392/397, hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios
referidos a la atención médico-asistencial de R. L. Gómez,
hijo del actor Mario Gómez, en el Hospital de Rehabilitación Manuel
Roca de la demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con intervención
del médico Dante Alberto Facello, condenando a éstos a abonar
al indicado actor una suma de dinero, en tanto el menor perdiera la vida. Desestimó
la acción contra la enfermera Yolanda De Simone.-
Hizo extensiva la condena a la aseguradora de Dante Alberto Facello e impuso
las costas a los vencidos.-
Diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios
a fs. 450/454, los que fueron contestados a fs. 485/488 por el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires. La demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires lo
hizo a fs. 464/469 y la aseguradora citada en garantía expresó
agravios a fs. 459/460 que fueron contestados por la actora a fs. 475/478 y
480/484.-
Las críticas formuladas contra la sentencia por la aseguradora -aparte
de los montos- se refieren a la falta de condena contra Yolanda De Simone e
insisten en su responsabilidad;; las de la actora y de la demandada Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires exclusivamente a la indemnización concedida;
todo ello por las consideraciones que vierten.-
II.- En consecuencia, corresponde analizar el modo de acaecimiento
de los hechos y sus circunstancias, mas teniendo presente que la responsabilidad
del demandado Dante Alberto Facello -determinada en causa penal donde se lo
condenara por homicidio de la víctima- se encuentra firme.-
A estos fines, cabe repasar que hacía alrededor de dos meses que el menor
R. L. Gómez estaba internado en el hospital de rehabilitación
debido a secuelas de índole motriz originadas en lesiones provocadas
por un disparo de arma de fuego según acontecimientos acaecidos el 29-3-97.-
El 8-7-97 la enfermera Yolanda De Simone le aplicó
una inyección, como derivación de lo cual el paciente falleció.-
Respecto de la enfermera, la magistrada valoró que efectivamente, suministró
la droga "paranoval" al paciente; que de la historia clínica
surgía que durante 7 días debían dársele dos dosis
diarias, cada 12 horas; que de acuerdo a la hoja de indicaciones médicas
firmada por Facello, estaba prescripto este tratamiento; que le aplicó
la dosis dispuesta en la nalga derecha al paciente; que es ayudante de enfermería
y puede colocar inyecciones; que pese a tratarse el accionar de la enfermera
de la causa próxima del daño, en su carácter de ayudante
de enfermería no estaba habilitada para cuestionar las indicaciones del
médico a cargo del paciente; que esta profesional carece de culpa.-
La apelante -aseguradora contra riesgo de responsabilidad civil emergente de
la profesión de médico en beneficio del demandado Dante Alberto
Facello- dice que existen parámetros de control de la droga al momento
de su aplicación; que en oportunidad de su aplicación es necesario
un médico anestesiólogo; que se le atribuye al médico por
haber indicado en la historia clínica la administración de la
droga; que el propio médico suspendió la aplicación de
la droga por falta de quirófano; que el médico informó
la suspensión de la aplicación a otra enfermera; que a Yolanda
De Simone no () le llamó la atención que no figurara la no administración
en el tiempo indicado; que determinó aplicar el medicamento en tiempo
distinto al indicado; que cuestionó las indicaciones; que debía
conocer que no todos los remedios son iguales; que la ayudante de enfermería
no es personal mecánico; que más allá de la orden errónea,
la aplicación no podía hacerse sin más y cuando la enfermera
lo estimara; que la medicación es de uso exclusivo de anestesiología.-
Agrega que Facello y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
deben responder por partes iguales; que a la responsabilidad de la Ciudad se
suma la de Yolanda De Simone que es dependiente del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires; que si la enfermera no estaba en condiciones de discernir, la
Ciudad es responsable por no designar personal capacitado, no controlar la aplicación
de fármacos y hacer imposible la disponibilidad de un quirófano.-
No encuentro que los agravios tengan sustancia.-
Está claro que el médico -así lo dijo el magistrado en
causa penal y se dio por acreditado en la sentencia en esa sede- tomó
la decisión de suministrar la droga; que no lo consultó con médico
anestesista ni cardio-respiratorio; que dijo que el 8 de julio decidió
suspender la medicación porque no había quirófano disponible;
que dijo que le avisó verbalmente a la enfermera Heredia; que no lo anotó
en la historia clínica pese a que había firmado la indicación
de su administración en dos dosis a las 8 y a las 20 horas; que tampoco
lo anotó en las hojas de auditoría médica y de enfermería;
que el 3-7 había indicado comprimidos de paranoval y no se llevó
a cabo porque no existen comprimidos, habiendo el médico mal interpretado
el vademécum; que el paranoval es una droga ultra-rápida y sus
efectos colaterales no pueden pasar de los 3 a 5 minutos de aplicada; que se
usa a nivel anestésico; que el perito afirmó que la droga no era
adecuada a la patología del enfermo; que según sus dichos, Facello
no aclaró en qué lugar se haría el suministro porque pensaba
hacer el control personalmente.-
El error del médico es palmario y así ya se ha considerado con
la condena penal.-
Pero, en cuanto a la demandada auxiliar de enfermería Yolanda De Simone,
ciertamente si el médico escribió en la historia clínica
que debía darse un medicamento, la enfermera lo único que debía
hacer era cumplir con esa administración. El hecho de haber visto que
no se le había dado en la oportunidad debida y suministrarla un poco
más tarde, no es cuestionar la orden, sino cumplirla. Además,
la otra enfermera dijo expresamente que no se había aplicado en horas
de la mañana porque no había existencia y, habiendo llegado en
horas del mediodía, Facello le había dicho que comenzara el tratamiento
al llegar la medicación y ella lo hizo saber a sus compañeras.-
Inclusive, en causa penal, en vista del cuadro probatorio, se ponderó
que Facello fue mendaz cuando quiso excusarse en haber suspendido el suministro,
pues jamás suspendió verbalmente la medicación, habiendo
quedado desvirtuados sus interesados dichos en cuanto a que sabía que
la aplicación de tal droga debía ir seguida de un estricto control
que evidentemente, no iba a efectuar, no habiendo tampoco consultado a los otros
servicios como anestesiología que hubieran debido intervenir.-
La decisión sobre el tipo de fármaco y las condiciones en que
debe suministrarse corren por cuenta del médico y no de la enfermera,
no existiendo elemento alguno del que pueda colegirse que tuviera -o pudiera
haber tenido- mínimo conocimiento de algún cambio de órdenes
que ni siquiera existió; menos, poder de decisión al respecto.-
En consecuencia, en mi opinión, debe confirmarse este aspecto del decisorio.-
III.- A los fines de fijar el resarcimiento, por la muerte
del menor R. L. Gómez, la magistrada tomó en consideración
que se trataba de un joven de 16 años que, de acuerdo a las constancias
de autos, no estudiaba al tiempo de los hechos; que no se acreditó que
tuviera trabajo estable; que se encontraba en un centro asistencial justamente
a los fines de su rehabilitación, atento a la gravedad de la situación
que presentaba como consecuencia de la herida de bala sufrida; que no puede
dejar de valorarse el grado probable de recuperación que pudo haber tenido;
que ello impediría su futuro como futbolista, actividad que ya no desarrollaba
antes del accidente; que tenía 3 hermanos y su madre no reclamó
indemnización por valor vida.-
En concreto y como daño patrimonial, por la razonable posibilidad de
ayuda al padre que se traduce en un resarcimiento de pérdida de chance,
como reparación del perjuicio en función de la asistencia que
hubiera podido brindar, estableció la cantidad de $ 220.000; y en lo
tocante al daño moral, no intentando poner un precio al dolor sino compensar
el daño injustamente sufrido, reconoció la suma de $ 80.000.-
IV.- Diversos aspectos de las indemnizaciones fijadas por la
muerte del menor R. L. Gómez son cuestionadas por cada uno de los apelantes
y constituyen objeto de quejas.-
En general y respecto de ambos rubros, el actor Mario Gómez dice que
el hecho se origina durante la vigencia de la ley de convertibilidad; que ello
garantizaba el poder adquisitivo; que pidió U$S 1.800.000; que los montos
resultan iguales o inferiores a los fijados por la jurisprudencia hasta diciembre
2001; que no se ponderó la devaluación; que los precios crecieron;
que el valor vida equivale a U$S 61.971,83 y el daño moral a U$S 22.253
a la paridad cambiaria de $ 3,55.-
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se queja en concreto del excesivo monto del resarcimiento por valor vida por carecer de debida fundamentación, tachándolo de arbitrario por ello y por apartarse de las probanzas de autos. Resalta que el reclamo fue hecho por uno solo de los padres de la víctima; que no puede descartarse una futura demanda de la madre; que el monto significaría un evidente enriquecimiento sin causa; que no fue debidamente considerada la circunstancia referida al trabajo, estudios y posibilidades del menor; que el accionante sostiene que el hijo estudiaba como alumno regular en la escuela de educación técnica y que además jugaba oficialmente al fútbol en las divisiones inferiores del Club Atlético Vélez Sarsfield; que tales afirmaciones quedaron desmentidas; que la institución educativa informó que no fue alumno regular durante 1996 y 1997; que cursó el ciclo básico en 1995 y fue dado de baja por inasistencias el 11-10-95; que el Club Atlético Vélez Sarsfield informó que no estaba registrado entre los jugadores federados en las listas presentadas en la Asociación de Fútbol Argentino; que de la historia clínica surge que el menor no trabaja ni estudia y en la reseña, la madre refiere que ayuda al padre en changas de albañilería; que no puede soslayarse que el dictamen pericial sostiene que la lesión medular que sufrió el menor como consecuencia del disparo de bala hubiera cercenado el futuro deportivo; que se destaca su estado de paraplejia postraumática, vejiga e intestino neurogénico; que la herida de bala provocó la fractura del cuerpo de la tercera vértebra lumbar con desplazamiento y esquirla ósea que ocasiona lesión de la médula nerviosa; que en la pericia se destaca que la patología secuelar aumenta la morbilidad por infecciones urinarias y en la piel, por repercusión en los riñones y por problemas del intestino; que todo es indicativo de la gravedad de la discapacidad del menor; que no dice que la vida del menor vale menos porque no estudiaba, no trabajaba y no tenía posibilidades ciertas de progreso, sino que entiende que no es verosímil que le preste ayuda al padre por las sumas de condena; que hay otros hijos del accionante.-
La aseguradora citada en garantía por cobertura contra
riesgo de responsabilidad civil por malapraxis del demandado Dante Alberto Facello
aduce que la condena es excesivamente gravosa; que carece de parámetros
suficientes de evaluación; que en particular cabe considerar que el causante
hubiera en el mejor de los supuestos, portado discapacidad importante por las
lesiones de arma de fuego; que la suma asignada generaría una renta de
no menos de $ 5.000 mensuales sin perder ni alterar el capital; que el reconocido
supera la razonable expectativa de ayuda económica de futuro que se podía
recibir del hijo; que surge claro que el ingreso que debería haber generado
el causante para disponer de tal monto en ayuda de su padre hubiera sido del
orden de los $ 15.000 a $ 20.000 mensuales; que el causante no tenía
trabajo y podría haber quedado discapacitado; que hubieran pasado varios
años a cargo del padre hasta poder insertarse laboralmente.-
En particular y respecto de la indemnización por daño moral afirma
la actora que resulta notoriamente insuficiente atento la naturaleza e intensidad
del daño; que el desasosiego no está limitado al período
de duelo; que el trauma implica una marca emocional en la psiquis que puede
convertirse en más intensa; que la pérdida del hijo aun por causa
de enfermedad ocasiona un daño irreparable; que las circunstancias son
excepcionales; que el hijo fue internado para lograr la recuperación
de una deficiencia motriz; que a esta altura no existía riesgo de vida;
que su seguridad física debía estar resguardada; que el actor
tenía satisfacción por la buena evolución del hijo; que
el daño moral y shock emocional eran superiores a los habituales; que
si bien no se garantizaba la evolución favorable, sí la integridad
de la vida; que el paciente tenía tan sólo 16 años; que
tenía toda su vida por delante; que la muerte prematura del hijo implica
arrancarla de su progenitor.-
El demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires también se agravia
del daño moral. Plantea que la suma debe ser reducida de acuerdo a los
parámetros jurisprudenciales; que la reparación del agravio moral
no debe convertirse en fuente de lucro.-
V.- En cuanto a las formulaciones del actor referidas a la desvalorización monetaria, cabe aclarar que las cifras de primera y de esta instancia se fijan considerando parámetros pos-convertibilidad y que el valor de la moneda extranjera no es la pauta seguida por la jurisprudencia a los fines de elevar en tal progresión los montos antes fijados, por lo cual sólo cabe rechazar el punto.-
VI.- El actor Mario Gómez formuló su reclamo por valor vida entendiendo que la vida humana tiene un valor en sí misma, mas ha quedado claro que la sentenciante efectuó una ponderación de tipo económico representado por las ganancias que hubiese obtenido el menor de no haber ocurrido su muerte y el daño futuro cierto que a título de chance este hecho ha ocasionado, haciendo mérito a la frustración de la esperanza que el hijo significaba como ayuda y sostén del padre.-
Si bien la presunción de daño del art. 1084 del
Código Civil en favor de la viuda e hijos de la víctima del acto
ilícito por el fallecimiento de quien verosímilmente era el sostén
del hogar, no favorece a los progenitores del difunto, estando aceptado que
al margen de lo dispuesto toda persona que pruebe haber sufrido un daño
resarcible puede demandar la indemnización del perjuicio, el punto no
se controvierte en esta instancia en relación al padre de la víctima,
sino en lo tocante a la cantidad reconocida.-
No es la vida lo que está en juego, pues lamentablemente, ella es irrecuperable
para R. L. Gómez. El objeto de este juicio es un bien patrimonial. Se
trata de medir económicamente el perjuicio que ocasionó al actor
la irrevocable pérdida de la vida por parte del menor y no encuentro
que el mismo sea mensurable pecuniariamente como lo hacen los actores en su
demanda o en sus genéricos agravios sobre el valor de la moneda.-
Además, asiste razón a las demandadas en cuanto a que no se indemiza
en abstracto. Toda vez que en el fuero civil no rigen las indemnizaciones tarifadas,
a fin de establecer el monto, deben ponderarse factores tales como la edad,
sexo, estado civil, ocupaciones habituales, nivel socio-económico y otras
particularidades del caso concreto, lo que permitirá traducir en una
cifra, obtenida con criterio de prudencia, la probable ayuda futura de los que
se verá privado el actor. También, al aplicarse las pautas del
derecho común, no sólo deben contemplarse las condición
laboral, sino otra índole de asistencia con efectos patrimoniales en
una comprensión integral de la proyección existencial humana.
Se refiere a un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto,
incluídos los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios
a sí mismo y a la familia, tareas normales en la vida del ser humano,
como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la medida que se ven
impedidas, constituyen daño indemnizable, independientemente de la capacidad
de ganancia.-
Mas el concepto tiene relación con ponderaciones de tipo económico
que si no están representadas absolutamente, se deben proporcionar con
las ganancias que hubiesen obtenido y el modo de vida que hubieran llevado las
víctimas, de no haber ocurrido su muerte y el daño futuro cierto
que este hecho les ha ocasionado a sus familiares.-
Y -como la juzgadora- encuentro que las grandes posibilidades del menor, que
-según el actor, hoy se encuentran frustradas- lamentablemente no serían
tan grandes. Por lo menos, con la prueba de autos no basta para así predecirlo.-
El tema, más que en otros casos, se refiere a la chance de ayuda futura
y ha sido tratado por esta Sala en L. 350.962 del 21-11-02 , entre otros)).-
La doctrina y la jurisprudencia exigen que el daño resarcible tenga el
carácter de cierto, no de meramente eventual o hipotético. Y si
bien la chance en sí misma es resarcible, debe ser apreciada judicialmente
según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta.
La probabilidad depende de un cálculo matemático. La probabilidad
de que un hecho futuro ocurra es un valor numérico determinístico.
Dentro de este contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría
de las probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre,
los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han desarrollado
una percepción especial, que les permite tomar decisiones en incertidumbre,
como asimismo herramientas que permiten establecer criterios objetivos de decisión
(Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Alvarez, Gladys S., Cuantificación
de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar
un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas,
Revista de derecho privado y comunitario, Nº 21, Derecho y economía,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 127/190; esta Sala, L. 325.721 del 5-7-02).-
El análisis de la pérdida de chance, confronta por lo general
dos extremos, que se hacen bien evidentes cuando se trata de casos límite;
de un lado aquello que podría calificarse como "castillos en el
aire" ("de Perrette* y su cántaro de leche..." ver Mazeaud-Tunc
"Responsabilidad Civil", t. 1 - I N° 219, p. 312), y del otro
la predecible por lo razonable, expectativa de contar con una ganancia. (C.N.Civil,
Sala B, 7-8-02, P., M. R. c/Banco Caja de Ahorro S.A.).-
Por ello se utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases
equivalentes, términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente
en todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho,
descartarse; por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el
valor de probabilidad de una hipótesis, para que pueda ser tenida por
cierta a los efectos del proceso decisorio? (Highton, Gregorio y Alvarez, ob.
cit.).-
Han dicho nuestros tribunales (CSJN, 4-12-86, Fallos 229-XX;
C.N.Com., Sala B, 7-2-89, L.L. 1989-D-288) que la chance configura un daño
actual -no hipotético-, resarcible cuando Implica una probabilidad suficiente
de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede
ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto,
en su intrínseco valor económico de probabilidad; que la indemnización
por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir;
sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente
según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta,
sin que pueda nunca indentificarse con el eventual beneficio perdido.-
A su vez, la doctrina coincide en el concepto (Bustamante Alsina, Jorge, La
indemnización por pérdida de "chance" y el resarcimiento
del daño moral por incumplimiento contractual, L.L. 1989-D-288) entendiendo
que es inobjetable la reflexión que se hace en el precedente. La chance
es resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico
que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí
misma aún prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco
valor económico de probabilidad. Si bien lo que daría al daño
el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener una ganancia
o de evitar un perjuicio, hay, por otra parte una circunstancia cierta: la oportunidad
de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio y esa oportunidad cierta se
ha perdido por el hecho de un tercero, a causa de la inejecución por
el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida
de ella debe indemnizarse, la indemnización deberá ser de la chance
misma y no de la ganancia perdida por lo que aquélla deberá ser
apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibilidad de
convertirse en cierta: el valor de la frustración estará dado
por el grado de probabilidad. Toda chance es un interés legitimo, es
decir protegido por la ley, porque es una expectativa patrimonial del titular
de un patrimonio que, como tal tiene certeza, y si aquella expectativa se realiza
se obtiene la ganancia esperada. En cambio si la posibilidad se frustra existe
una lesión actual al interés legítimo que ella representa
y que constituiría un derecho subjetivo potencial, el cual se convierte
en una facultad de actuar para reclamar en justicia el valor económico
de aquélla esperanza.-
En el clasico precedente más citado del mundo en esta
materia, pues es el que señaló una base señera sobre el
concepto (King's Bench Division, C.A., 15/16-5-1911, Court of Appeal, Chaplin
v. Hicks), la demandada fundó su defensa en que los daños eran
de tal naturaleza que se tornaban en imposibles de evaluar; que la chance (en
el caso de ganar un premio) estaba sujeta a tantas contingencias que era imposible
para cualquiera, aun después de haber llegado a la conclusión
de que la actora había perdido una oportunidad, asignarle un valor a
la pérdida. El tribunal admitió que la cantidad de contingencias
de que depende cierto resultado pueden convertir el cálculo no sólo
en difícil, sino en insusceptible de ser llevado a cabo con certeza o
precisión. Aclaró que podría coincidir en que los daños
pueden llegar a ser tan imponderables como para tornar inaplicable la teoría
de los cocientes o valores medios, en atención a que los guarismos necesarios
para efectuar tal cálculo no son manifiestos, mas no admitió la
afirmación según la cual, si es imposible arribar a una certeza,
los daños son de justiprecio imposible. Aunque reconociendo que la cuantificación
es a veces materia de grandes dificultades, apuntó que no hay otro principio
universal en cuanto a la cantidad a fijar por un perjuicio, que aquél
según el cual el fin de la ley es asegurar a la persona la reposición,
en la medida de lo posible, a su estado anterior, o restablecer a la persona
en la situación que hubiera tenido, de no ocurrir el hecho.-
Cabe, ciertamente, partir de la triste realidad de la víctima, que no
es -lamentablemente- la de un menor de 16 años lleno de posibilidades
de futuro.-
Y ello desde varios puntos de vista:
-El hecho del que derivó la muerte ocurrió el 8-7-97
-Con anterioridad, el 29-3-97 había sufrido una herida de bala con entrada
en abdomen y salida en zona lumbar, con lesión de hígado, vesícula
y duodeno, con gastroenteroanastomosis, quedando como secuela lesión
medular incompleta, con paraplejia de miembro inferior izquierdo, escaras con
secreciones, dolores en ambos miembros inferiores (fs. 114/119 causa penal)
-Así fue que ingresó al Hospital Municipal el 20-5-97 con diagnóstico
de paraplejia postraumática
-Ya no se controvierte que R. L. Gómez no jugaba al fútbol como
se dijo en la demanda, por lo menos con algún aspecto prometedor de futuro,
pues durante los años 1996 y 1997, es decir aún antes de la herida
de bala, no estaba registrado siquiera en el departamento de fútbol amateur
del Club Atlético Vélez Sarsfield ni registrado como jugador federado
(fs. 290). Y después de la lesión medular, su incapacidad le hubiera
impedido todo eventual presunto futuro deportivo.-
-Ya no se controvierte que R. L. Gómez no estudiaba aun antes de la herida
de bala, pues solamente había estado inscripto en la escuela oficiada
en el año 1995 cuando cursó primer año que no terminó
al haber sido dado de baja por inasistencias el 11-10-95, no surgiendo de las
listas escolares durante 1996 ni 1997.-
Su situación de deterioro físico había
tenido alguna mejoría en el aspecto motriz de rehabilitación,
ya que se ponía de pie y caminaba acompañado por el kinesiólogo,
tomando como apoyo una barra existente en el salón; practicaba básquetbol
en silla de ruedas. No obstante, subsistía su incontinencia fecal, requería
sonda vesical permanente y se mantenían las escaras sacra y cruralgia
bilateral, que se acentuaban con los ejercicios. Y en realidad, dada su condición
física, no cabe duda de que sería un discapacitado permanente,
en silla de ruedas y con la posibilidad de dar algunos pasos con apoyo, subsistiendo
además otras ya reseñadas minusvalías; y que sus posibilidades
de sobrevida en atención a estos deterioros, eran menores a las de otras
personas.-
Se trata de una familia de bajo nivel social (historia clínica fs. 26
causa penal) que vive en forma humilde, en una casa sin terminar de revocar,
con pisos de cemento, calles de tierra, sin cloacas, agua corriente ni gas natural
(testigos beneficio de litigar sin gastos fs. 109/111 estos autos).-
A los fines indemnizatorios, debe resaltarse que la situación de lesiones
no se provocó en el hospital de la demandada, que lo asistía en
la rehabilitación de tales lesiones; y que el tipo de tareas que podría
haber realizado el menor, dada su escasa calificación para otros trabajos,
era de las que demandan esfuerzos físicos, si bien puede considerarse
que -tras ardua rehabilitación- podría haberse reentrenado en
algún oficio manual a los fines de obtener trabajo como discapacitado.-
El progenitor, de 43 años al tiempo de los hechos, es joven. Asimismo,
procede toman en cuenta la existencia de otros tres hijos y que la eventual
ayuda se hubiera compartido con la madre, no reclamante.-
A efectos de ajustar el monto, he consultado casos próximos en el Banco
de Datos (Quanterix) del Proyecto coparticipado Ministerio de Justicia - Cámara
Nacional Civil, Oficina de Proyectos Informáticos, también en
Internet (www.iijusticia.edu.ar) y los precedentes de esta Sala, considerando
comparativamente casos de otros hijos víctimas en condiciones normales
de salud y capacidad, estudiantes, trabajadores, etc. cuyos montos he adecuado
al supuesto de autos. Los principales precedentes son:
-esta Sala, L. 317.437 del 3-10-01, joven 25 años, sexo masculino, donde
se reconoció $ 15.000 a la madre y $ 10.000 al padre
-esta Sala, L. 211.091 del 28-11-01, joven 17 años, sexo masculino, donde
se reconoció $ 30.000 a la madre y $ 30.000 al padre
-esta Sala, L. 295.983 del 17-5-01, joven 17 años, sexo
masculino, donde se reconoció $ 30.000 a la madre y $ 0 al padre
-esta Sala, L. 320.459 del 17-8-01, joven 17 años, sexo femenino, donde
se reconoció $ 25.000 a la madre y $ 25.000 al padre
-esta Sala, L. 352.406 del 16-12-02, joven 15 años, sexo masculino, donde
se reconoció $ 50.000 en conjunto a la madre y el padre
En suma, en mi opinión y tras una meditada ponderación de los
diversos elementos en juego, debe reducirse la cantidad a la de $ 15.000.-
VII.- El actor ha sufrido un menoscabo en sus legítimas
afecciones y la procedencia del daño moral no se discute, en atención
a la índole del caso, la acción antijurídica y la titularidad
del derecho del accionante; lo que se pone en tela de juicio por los apelantes
es el monto de $ 80.000.-
Por si quedaran dudas en la caracterización de este perjuicio dado el
tenor de los agravios de la actora, la Sala sostiene el criterio de la magistrada
en cuanto a que nuestra normativa conceptúa como resarcitorio el daño
moral (esta Sala, L. 154.123 del 15-4-96; L. 146.837 del 1-9-94; L. 146.192
del 7-10-94; L. 230.828 del 23-2-99, entre otros).-
El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana;
no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino
de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes
a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación,
puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto
grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido.
Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero
es un medio de obtener contentamientos, goces y distracciones para restablecer
el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.-
La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede
pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como
en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 C.Civil. El dinero
no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción,
lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los dolores
no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que
es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro
de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, padecimientos y actual
dolor subsistente.-
Considero también, como lo indica la actora, que para
establecer su monto no se deben correlacionar los daños materiales y
morales puesto que se trata de lesiones de diferente índole y la existencia
o no de daños materiales carece de influencia en la determinación
del agravio moral (Llambías, Obligaciones, Bs. As., 1973, t. I, p. 344
y sus citas; esta Sala L. 10.017 del 12-4-85; L. 64.329 del 16-5-90; L. 164.223
del 8-6-95; L. 239.149 del 2-7-98; L. 283.568 del 14-3-00, entre otros).-
En razón de los sufrimientos padecidos por el actor a raíz del
luctuoso hecho motivo de estos autos, el dolor que significa para una persona
la pérdida de un hijo y el sentimiento de verse privado por el resto
de su vida de la compañía que el joven R. L. le hubiese proporcionado,
también ponderando precedentes de la Sala, propongo su reducción
a $ 60.000.-
VIII.- La actora se agravia en cuanto a las costas del incidente
que rechaza el planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.561 en cuanto prohibe
la indexación de los créditos.-
Dice que la ley 25.561 dejó sin efecto la convertibilidad; que hubo una
gran devaluación; que se generó un proceso inflacionario; que
la ley paradójicamente contiene la prohibición de actualización
monetaria; que el acto del príncipe dio lugar a una alteración
de todo el sistema económico; que la jurisprudencia no es pacífica;
que de alguna manera deben recomponerse las relaciones. En consecuencia, teniendo
en cuenta la cuestión debatida en el incidente que era de puro derecho,
su parte no puede ser condenada en costas por el resultado adverso, tanto más
teniendo en cuenta la atípica norma legal que originó tal planteo.-
Entiendo que le asiste razón pues, independientemente del carácter
de perdedor y de la desestimación del pedido, la que modificó
el sistema monetario se trata de una normativa que, efectivamente, ha dado lugar
a polémicas doctrinarias y a contradicciones entre los tribunales, especialmente
a incertidumbres e inseguridades jurídicas, máxime en los primeros
tiempos en que algunos "expertos" auguraban una inflación sustancial.-
El planteo se efectuó el 10-4-02, a poco del cambio
y más aún, cuando todavía se dictaban decretos diarios
que modificaban las modificaciones y corrían ríos de tinta sobre
la temática. Justamente, corresponde la distribución de costas
en el orden causado en casos de cuestiones complicadas o difíciles o
sin antecedentes doctrinales o jurisprudenciales, o si los hay contradictorios
entre sí. Y también constituye supuesto de exención el
de la ley nueva, cuya regulación ofrece un entramado jurídico
de complejidad (Gozaíni, Osvaldo A., Costas procesales, Ediar, Bs. As.,
1998, p. 79/85 y jurisprudencia allí citada).-
En suma, voto por la revocatoria de este aspecto del decisorio y la distribución
de las costas por este incidente en el orden causado.-
IX.- La demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se
queja del plazo de condena, fijado en 10 días.-
Afirma que por aplicación del art. 22 de la ley 23.982 queda bajo la
órbita de la administración efectuar la previsión presupuestaria
para el ejercicio siguiente; que si no lo hizo dentro del período podrá
ejecutarse la sentencia; que la norma corresponde al art. 105 de la ley 19.987;
que la conclusión es que la sentencia deberá ser previsionada
para el ejercicio siguiente y durante el período ordinario de sesiones.-
En efecto, ninguna duda cabe que las sumas cuyo pago se condena en la sentencia
definitiva encuentran su causa o título con posterioridad a la fecha
de corte referida en la ley 23.982, ya que se originaron en julio de 1997. Por
ello, y en función de las argumentaciones expresadas en las causas R.
302.132 del 4-9-00, R. 241.174 del 18-3-98, R. 235.005 del 31-12-97, R. 230.362
del 6-10-97, entre otras, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad,
resulta de aplicación al caso de autos la normativa contenida en el art.
22 de la ley 23.982, lo que así cabe declarar.-
Si mi voto es compartido, propongo en consecuencia la modificación parcial de la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que estimo deben reducirse a $ 15.000 por pérdida de vida humana y a $ 60.000 por daño moral; asimismo la revocatoria del aspecto del decisorio que impone las costas del incidente de inconstitucionalidad de la ley 25.561 a la actora y la distribución de las mismas en el orden causado; y confirmándola en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios; salvo en cuanto al plazo de cumplimiento, declarándose aplicable al caso lo dispuesto por el art. 22 de la ley 23.982. En cuanto a las costas de esta instancia, corresponde su imposición a la aseguradora La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en relación a la demandada Yolanda De Simone; y en lo principal a la actora.-
El Dr. Eduardo Zannoni dijo:
Sin perjuicio de mantener mi criterio en lo relativo a la resarcibilidad del
denominado "valor vida" en el caso (ver mi voto en sentencia libre
n° 352.406 del 16/12/2002), adhiero al voto de la Dra. Highton de Nolasco
por cuanto los agravios no han cuestionado la procedencia del rubro sino exclusivamente
su monto.-
El Dr. Posse Saguier dijo:
Adhiero al voto de la Dra. Highton de Nolasco.-
FDO.: ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO EDUARDO A. ZANNONI - FERNANDO POSSE SAGUIER
///nos Aires, julio de 2003.-
AUTOS Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo
que antecede, modifica parcialmente la sentencia respecto de las cantidades
a resarcir que se reducen a $ 15.000 por pérdida de vida humana y a $
60.000 por daño moral; asimismo se revoca el aspecto del decisorio que
impone las costas del incidente de inconstitucionalidad de la ley 25.561 a la
actora y se distribuyen las mismas en el orden causado; y se la confirma en
el resto de lo que decide y fuera materia de agravios; salvo en cuanto al plazo
de cumplimiento, declarándose aplicable al caso lo dispuesto por el art.
22 de la ley 23.982.-
En cuanto a las costas de esta instancia, se imponen a la aseguradora La República
Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en relación
a la demandada Yolanda De Simone;; y en lo principal a la actora.-
Pasen los autos a despacho a efectos de conocer sobre la regulación de
honorarios.-
Notifíquese y oportunamente devuélvase.//-
FDO.: ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO EDUARDO A. ZANNONI - FERNANDO POSSE SAGUIER