PLENARIO – PRESCRIPCION DE LA ACCION DE SIMULACION ART . 4030 CC

(C. Nac. Civ. en pleno, 10/9/82 - Glusberg, Santiago, conc. v. Jorio, Carlos, suc. ).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara que: "El plazo bienal de la prescripción de la acción de simulación (art. 4030 párr. 2º CCiv.), es aplicable también a los terceros".- César D. Yáñez.- Armando Fernández del Casal.- Jorge Escuti Pizarro.- Alfredo Di Pietro.- Félix R. de Igarzábal.- Santos Cifuentes.- Jorge H. Alterini.- Agustín Durañona y Vedia.- Patricio J. Raffo Benegas.- Carlos E. Ambrosioni.- Alberto J. Bueres.- Néstor L. Lloveras. - Pedro R. Speroni.- Jorge E. Beltrán.- Ricardo L. Burnichón.- Leopoldo Montes de Oca.- Antonio Collazo.- Jorge H. Palmieri.- Osvaldo D. Mirás.- Marcelo Padilla.- Rómulo E. M. Vernengo Prack.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, septiembre 10 de 1982.- ¿El plazo bienal de prescripción de la acción de simulación (art. 4030 párr. 2º CCiv.), es aplicable también a los terceros?

Los Dres. Yáñez, Fernández del Casal, Escuti Pizarro, Di Pietro, de Igarzábal, Cifuentes, Alterini, Durañona y Vedia, Raffo Benegas, Ambrosioni, Bueres, Lloveras, Speroni, Beltrán, Burnichón y Montes de Oca, dijeron:

1. Se ha convocado a tribunal plenario para tratar si la prescripción bienal que contempla el art. 4030 párr. 2º CCiv., es también aplicable cuando la acción de simulación es ejercida por terceros.

Como paso previo a la consideración de los fundamentos que para esta mayoría tornan aplicable la prescripción bienal, cabe destacar que la reforma al Código Civil introducida por la ley 17711 (ADLA XXVII-B-1810 [1]) marca un hito, a partir del cual sólo es dable esa interpretación, continuadora, por otra parte, del criterio mayoritario que ya imperaba antes de ella.

En efecto, antes de 1968 existía disparidad de criterios originados en la interpretación del art. 4030 CCiv., en cuanto disponía que la acción de nulidad por "falsa causa" prescribía a los dos años, surgiendo así el interrogante de si esa regla comprendía o no a la simulación.

Por una parte, un importante sector de la doctrina sostenía que si se trataba de una simulación absoluta, era imprescriptible (conf. Acuña Anzorena, "La simulación de los actos jurídicos", 1936, "Imprescriptibilidad de la acción de simulación absoluta", LL 19-872 y "Donaciones disfrazadas entre padres e hijos. Naturaleza de la simulación que importan y término de prescripción de la acción", JA 74-913; Llambías, "Parte general", t. 2, 1961, p. 533, n. 1802; Colmo, "De las obligaciones en general", p. 687, n. 998 a; Cámara, "Simulación en los actos jurídicos", p. 429, n. 314; Segovia, "El Código Civil de la República Argentina", t. 2, 1933, p. 799, nota 24 a su art. 4032 , entre otros), pero si era relativa, regía en principio la prescripción bienal del art. 4030 (conf. Acuña Anzorena, "La simulación de los actos jurídicos" cit., p. 110; Colmo, "De las obligaciones en general" cit., p. 689, n. 998 a; Llambías, "Parte general" cit., t. 2, ps. 550/553, n. 1827 -cuando es demandada por terceros-; Segovia, "El Código Civil de la República Argentina", t. 2, p. 742, nota 24 a su art. 4032 -sin distinguir quién la alega-).

Por otro lado se sostuvo que, al no contemplar el art. 4030 la simulación, se debía aplicar la prescripción ordinaria de todas las acciones personales, o sea de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes (conf. Gallo, en su Adda a Salvat, "Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones en general", t. 3, p. 575, n. 2220 d).

Algunos pocos fallos se decidieron por la prescripción decenal en caso de simulación absoluta, con fundamento en que no es un supuesto de falsa causa, y la bienal si se trataba de simulación relativa, sosteniendo que ésta se encontraba comprendida en la expresión "falsa causa" mencionada en el art. 4030 (conf. C. 1ª Civ. y Com. La Plata, 31/7/1939, LL 15-734 [2]; íd., 28/12/1943, LL 33-654).

Finalmente, una corriente doctrinal y jurisprudencial mayoritaria sostenía que la acción prescribía a los 2 años, fuera la simulación absoluta o relativa, intentada por las partes o terceros, por aplicación del art. 4030 , correlacionado con la norma del art. 501 , que también alude a la "falsa causa", y en tanto no sería dable suponer que la misma expresión pudiera tener distinta acepción en los artículos (conf. Lafaille, "Parte general. Apuntes", t. 2, p. 234; Machado, "Comentario del Código Civil argentino", t. 11, p. 309; Llerena, "Código Civil argentino", t. 10, p. 537; Salas, "Prescripción de la acción de simulación", JA 1946-I-699; Spota, "Tratado de Derecho Civil", t. 1, vol. 3-8, p. 550 y ss., n. 2247 y ss.; Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general", t. 3, ns. 2220 y 2221; Borda, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. 2, p. 321 ; Yáñez Álvarez, César D., voz "Simulación", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXV, p. 503 y ss.; C. Apel. Cap., 30/9/1890, en Fallos y Disposiciones de la C. Apel. Cap. serie 3ª, t. 10-33; C. Nac. Civ., sala A, 22/7/1954, JA 1954-IV-93; íd., sala B, 13/3/1964; LL 115-54 [3]; íd., sala C, 2/3/1955, JA 1955-II-487; íd., sala D, 6/10/1959, LL 97-88 [4], entre otros).

Dentro de este panorama se produce la reforma de 1968, la que se limita a agregar al art. 4030 un párrafo que sólo alude a la prescripción bienal de la acción entre partes, y ante la omisión respecto del plazo de prescripción aplicable cuando la acción es ejercida por terceros, aquellas polémicas lejos de aquietarse, se renuevan. Por una parte, se considera que el plazo debe ser el común decenal del art. 4023 (conf. Aráuz Castex, "Derecho civil. Parte general. Reforma de 1968", p. 143; Barbero, Omar U., "Prescribe a los 10 años la acción de simulación ejercida por terceros", JA 1981-IV-750 ; Etkin, Alberto M., "Prescripción de la acción de simulación", JA 1978-I-729 ; Fassi-Bossert, "Fraude entre cónyuges", ED 64-577; Mercader, "Examen y crítica de la reforma del Código Civil, 2 Obligaciones", 1971, Ed. Platense, p. 323; C. Nac. Civ., sala B, causas 259167 del 8/5/1980 y 261451 del 29/10/1980 [5]).

Para Llambías se debe distinguir entre simulación absoluta o relativa intentada por terceros. En el primer caso, sostuvo que la acción es imprescriptible y, en el segundo, a pesar de la imprescriptibilidad teórica de la acción de simulación, ella caduca (y no prescribe) a los 2 años, si en ese lapso no se deduce juntamente con la acción revocatoria (conf. "Parte general" cit., t. 2, p. 538 y ss.).

Finalmente, otro sector se apoya en aquel criterio que ya prevalecía antes de la reforma, y se orienta por la aplicación analógica del plazo de 2 años fijado para las partes, también a los terceros (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil. Parte general" cit., t. 2, p. 369 y "La reforma del Código Civil. Prescripción", ED 29-743; Mosset Iturraspe, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", t. 1, p. 225; Rivera, "Las reformas civiles (decreto ley 17711/1968 ) anotadas, cap. VIII. Acción de simulación", ED 60-895; Salas-Trigo Represas, "Código Civil y leyes complementarias anotados", t. 3, p. 357 ; en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2 al 5/9/1981), publicación de la Fundación Editora Notarial La Plata -recomendación de "lege data": prescripción decenal; de "lege ferenda": prescripción bienal-, ponencias de los Dres. Pera Ocampo, Piñón (prescripción bienal para la relativa), Saux-Albornoz, Sosa, Stodart de Sasim y Campanella de Rizzi (salvo que sea nulidad absoluta); C. Nac. Civ., sala A, causa 272287, 31/8/1981; íd., sala B, en composición anterior, 28/10/1974, ED 62-160 [6]; íd., sala C, 29/12/1978, LL 1979-B-63; íd., sala E, en composición anterior, 8/2/1972, ED 45/396; sala F, causa 261568, 17/12/1981; íd., íd., causa 274133, 15/3/1982; íd., sala G, 25/9/1980, ED 91-308; C. Nac. Com., sala B, 25/3/1977, ED 74-651 [7]; íd., íd., 16/8/1979, ED 86-764; Sup. Corte Bs. As., 7/5/1974, ED Rep. 8-920, siguiendo el criterio que ya antes se había sostenido, cambiando el que aplicaba la prescripción decenal, ED 22-431 [8] y 432 [9] C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 18/9/1975, JA 29-1975, p. 226; C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20/11/1979, ED 89-164; C. 1ª Civ. Com. y Minería San Juan, 7/10/1977, JA 1978-III-3).

2. Es indudable que la reforma de 1968, al tratar el tema que motiva este plenario, peca de imprecisión, pues difícilmente pueda plantearse e materia de simulación cuestión más ardua de resolver, y los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales exigían una técnica legislativa más rigurosa. Pero recogió el criterio que en forma casi mayoritaria aplicaba un plazo único de 2 años a la acción, ya fuera entre las partes o intentada por terceros, fundándose en el plazo fijado por el art. 4030 para el supuesto de "falsa causa". Por otra parte, puso en claro que la simulación absoluta es prescriptible, desechando aquellas opiniones, que sostenían su imprescriptibilidad. Y no pudo ser de otra manera pues no sería acertado pensar que una comisión integrada por prestigiosos juristas prescindiera de aquel criterio, exponiéndose a dejar librada la solución a una interpretación a contrario, la que no deja de tener sus peligros.

Si bien el Dr. Borda no integró técnicamente la comisión, debe repararse que fue el inspirador y principal menor de la reforma, por lo que su opinión reviste particular importancia, desde que después de ella siguió sosteniendo e interpretando lo que ya había dicho antes. En efecto, este autor sostiene lo siguiente: "Hay que añadir que el nuevo párrafo agregado al art. 4030 sólo alude a la acción entre las partes. ¿Significa esto que cuando la acción es ejercida por terceros la prescripción es decenal? Tal opinión, fundada en el argumento a contrario, nos parece insostenible. Si ya antes de la sanción de la ley 17711 la opinión prevaleciente en nuestra doctrina y jurisprudencia era que el plazo de 2 años era aplicable tanto a la acción ejercida por las partes como por terceros, no se alcanza a comprender por qué la omisión de la nueva ley referida a los terceros ha de extender en su caso el plazo de 10 años. Por lo demás, no hay razón alguna que justifique un plazo mayor para el supuesto de que la acción sea ejercida por terceros, lo cual permite la aplicación analógica del plazo fijado para las partes" (conf. "Tratado de Derecho Civil. Parte general" cit., t. 2, p. 369 y "La reforma del Código Civil. Prescripción" cit., con redacción distinta a la anterior, p. 746). Esta interpretación, importante por provenir de quien estuvo íntimamente ligado a la reforma, corrobora que el agregado incorporado al art. 4030 , lejos de modificar la opinión prevaleciente estuvo precisamente dirigido a confirmarla.

3. En el tratamiento del problema hay varios valores en juego. No se desconocen los principios relativos al carácter restrictivo de la prescripción, pues en tanto implica la extinción de la acción por el no ejercicio -inactividad imputable sólo a la parte que teniendo la acción no la ejerce-, en caso de duda, si existiera, debe estarse a la prescripción que la asegure por más tiempo. Pero frente a ello, tampoco debe olvidarse que en el tema también se encuentra involucrado el problema referente a la seguridad jurídica, o sea de la estabilidad de los actos jurídicos, los que sobre todo en épocas e inseguridad económica no pueden dilatarse en el tiempo. Es así que la interpretación no puede desentenderse de sus resultados, y ante la posibilidad de distintas soluciones, todas ellas brindadas por la norma vigente, debe optarse por aquella que mejor atienda a la consolidación de la situación existente, evitando el riesgo de generar serios conflictos reñidos con el bien supremo de la paz y seguridad social.

A primera vista, parecería que con esta interpretación se podría producir una disparidad en el tratamiento de las situaciones que se puedan presentar entre partes y terceros, en tanto las asimila aplicándoles a ambas la prescripción bienal. Pero no es así a poco que se repare que ello tiene su solución atendiendo a la forma en que se computa el plazo. El de las partes corre desde el desconocimiento de la simulación por el aparente titular del derecho y ante terceros, no desde el simple conocimiento o vagas sospechas, sino desde el conocimiento efectivo, pleno y cabal del acto. Si con respecto a las partes, ya Salvat sostenía que mientras éstas respetaran la convención oculta, hay un reconocimiento constante del derecho de la otra parte, lo que constituye una interrupción reiterada que impide que el plazo empiece a correr en los términos del art. 3989 CCiv. (conf. "Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones en general" cit., t. 3, p. 585, n. 2226), con relación a los terceros, analógicamente puede existir una ampliación del plazo, pues en tanto no se produzca aquel conocimiento certero, la prescripción no corre por la sencilla razón de que la acción aún no ha nacido. Se trataría, en todo caso, de un derecho eventual y tal es la recepción que del aforismo romano "actioni non natae non praescribitur", ha efectuado el Código Civil en los arts. 3953 , 3956 y 3957 .

4. En otro orden de ideas, cabe agregar que la conclusión expuesta tiene sustento también en las reglas prácticas de interpretación de la ley. En este sentido, es conocido el principio, unánimemente admitido por la doctrina y también consagrado por nuestro más alto tribunal, que sostiene que las normas legales no deben interpretarse en forma aislada sino armonizándolas con las otras disposiciones de la misma ley, siendo éste el único modo de obtener el recto significado de sus disposiciones (conf. Salvat-Romero del Prado, "Parte general", t. 1, p. 183, n. 267 b; Busso, "Código Civil anotado", t. 1, 1958, p. 146 y ss.; Salas, "Código Civil", t. 1, 1972, p. 15, n. 2 ; Borda, "Tratado de Derecho Civil. Parte general" cit., t. 1, p. 223 ; Corte Sup., Fallos 297:142 ; 299:93 ; 301:460 [10]; 302:1600 , entre muchos otros).

Y es así como ya en el mismo art. 4030 , el legislador demostró su intención de fijar plazos breves al establecer el de 2 años para la nulidad de los actos jurídicos por violencia, intimidación, dolo y error, desde el conocimiento del vicio o cesación de la violencia (parte 1ª) y para la simulación entre partes (parte 2ª, agregada por la reforma). En materia de fraude, el que obviamente es ilicitud, el art. 4033 establece un plazo aun más corto, de 1 año, desde que el acto tuvo lugar o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho. Y en materia de lesión subjetiva, el plazo acordado al lesionado o sus herederos es de 5 años a partir del acto (art. 954 parág. 4º).

Aun más, no se debe olvidar que el art. 4023 , en el que funda su posición la opinión minoritaria, en su parte 1ª establece la prescripción decenal como principio general, "salvo disposición especial", y que esta norma debe necesariamente ser coordinada con el art. 4030 , que es especial y se decide por la bienal para los actos jurídicos celebrados con "falsa causa".

Y es en este último sentido que, como ya se expuso, la reforma recepcionó el criterio mayoritario que subsumía la simulación en la "falsa causa" del viejo art. 4030 , aspecto sobre el cual no innovó. Se había sostenido, concretamente, que "falsa causa", equivale a "causa simulada" (conf. Busso, "Código Civil anotado", comentario al art. 501 , p. 169, n. 3, y su cita de Salvat, Colmo, Lafaille y Gorostiaga). No tuvo, por lo tanto, el legislador necesidad de hacerlo, pues al determinar como se regula entre las partes, estaba avalando que la "falsa causa" comprendía a todo tipo de simulación, también la referida a terceros. La letra del Código lo dice claramente al expresar: "desde que el error, el dolor o falsa causa fuese conocida" y la falsa causa no es alusiva al error sobre la causa, pues éste se encuentra colocado en forma genérica en el precepto, lo mismo que el dolo y, en consecuencia, sólo cabe interpretar que en la "falsa causa" conocida con respecto a terceros. Por lo tanto, si entre las partes la prescripción no corre mientras respetan el acto oculto, la disposición del art. 4030 en el sentido de que la acción de nulidad por "falsa causa" se prescribe por dos años desde que ésta fuere conocida, rige para el caso en que la acción sea ejercida por terceros, pero no en el caso de ejercicio por las partes mismas.

Una inquietud podría suscitar la redacción del párr. 2º del art. 4023 CCiv., también reformado en 1968, en tanto estatuye:"Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor". Esa preocupación del intérprete derivaría de considerar que la simulación invocada por terceros perjudicados por el acto anulable, sería el único supuesto comprendido en dicho párr. 2º recientemente transcripto. En tal sentido podría razonarse que al admitir que también en ese supuesto rige la bienal del art. 4030 por lo de la falsa causa, quedaría en párr. 2º del art. 4023 vacío de contenido, ya que con aquella primera norma de plazo abreviado se habrían agotado las posibilidades de la prescripción de la acción de nulidad.

La mentada liberación por el transcurso del tiempo, únicamente es posible frente a las nulidades relativas, sea al acto nulo o anulable. Y ello surge del art. 1047 CCiv., en cuya parte final dispone que la nulidad absoluta no es susceptible de confirmación, lo que implica que la acción de nulidad no es renunciable (conf. Buteler, J. A., "Clasificación de las nulidades", n. 73, p. 86; Llerena, "Comentarios y concordancias" cit., t. 4, 1933, p. 107, n. 8; Aráuz Castex, "Parte general", t. 2, n. 1741), y tampoco prescriptible pues la prescripción liberatoria se ha considerado una especie de renuncia tácita, únicamente admisible frente a la nulidad relativa (conf. Segovia, "Exposición...", t. 1, p. 285, nota 24; Llerena, "Comentarios y concordancias", t. 4, p. 107, n. 7; Borda, "Parte general", t. 2, n. 1252 ; Llambías, "Parte general", t. 2, n. 1979; Aráuz Castex, "Parte general" cit., t. 2, n. 1742; Boffi Boggero, "Nulidad de los actos jurídicos", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 463; Corte Sup., 20/11/1937, JA 60-367; C. Civ. 2ª Cap., 6/8/1940, LL 19-638 [11]; C. Nac. Civ., sala D, 27/2/1964, ED 7-382 [12]; íd., sala A, 31/5/1968, JA 1968-V-336).

Esta interpretación definitivamente fijada con la ley 17940 (13), permite considerar que aparte de la prescripción de nulidades relativas por disposiciones que prevén un plazo menor al común de 10 años, se presentan otros variados casos que no son de simulación. Así, los actos del representante de un incapaz de hecho que no fue autorizado (conf. C. 1ª Civ. Mar del Plata, 17/3/1964, LL 115-611 [14]); los viciados por incapacidad de derecho manifiesta, con nulidad instituida en resguardo de intereses privados, como los del art. 1361 incs. 1 a 4 (conf. C. Nac. Civ., sala F, 19/3/1963, LL 110-635 [15]; íd., sala D, 30/9/1964, LL 116-568 [16]; íd., sala A, 18/12/1964; LL 122-199 [17]; íd., sala C, 18/5/1966, LL 123-22; íd., sala G, 5/3/1981, LL 1981-C-118 [18]; íd., sala B, 27/5/1980, ED 89-219); la venta de cosa parcialmente ajena -art. 1331 - (conf. C. Nac. Civ., sala C, 17/11/1977, con disidencia del Dr. Alterini para quien se trata de un caso de inoponibilidad al titular omitido, ED 77-168; íd., sala D, 13/3/1979, LL 1979-B-621 [19], con disidencia del Dr. Ambrosioni; íd., sala A, 2/4/1965, ED 12-79 [20]; para parte de jurisprudencia, la venta de un bien ganancial sin la conformidad del cónyuge (conf. la reseña en ED 95-602, ns. 216 a 218); los actos realizados sin discernimiento (conf. C. Nac. Civ., sala C, 23/11/1976, ED 72-555; íd., sala A, 20/7/1961, JA 1962-I-27, etc.).

El principio general, por lo tanto, del art. 4023 , acoge todas las hipótesis de invalidez no comprendidas en disposiciones particulares, como las precedentemente expuestas, lo que desvirtúa la inquietud de su vigencia práctica si se le extrae también la simulación invocada por terceros.

En consecuencia, respondiendo a la propuesta del tema del presente plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCCN. [21] t.o. [22]), se resuelve: "El plazo bienal de la prescripción de la acción de simulación (art. 4030 párr. 2º CCiv.), es aplicable también a los terceros".

Los Dres. Collazo, Palmieri, Mirás y Padilla dijeron:

Para resolver el problema que plantea la convocatoria es conveniente partir del principio de interpretación de la ley que establece que cuando ésta es clara, debe estarse a sus términos. El art. 4030 CCiv. parece suficientemente claro en cuanto sólo contempla la acción de simulación ejercida entre las partes y ante tan categórico texto no cabe recurrir a la analogía, con más razón si se tiene en cuenta que la prescripción es de interpretación restrictiva y, en caso de duda, deberá estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la acción dándose preferencia a la disposición que la asegure por más tiempo (conf. Salvat-Galli, "Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones en general", t. 3, p. 400, n. 2054 d; Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones", t. 2, p. 11, n. 1001 ; Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. 3, p. 310, n. 2010, entre otros).

2. Una de las consideraciones fundamentales dadas por la mayoría para sostener que el plazo de prescripción de la acción de simulación ejercida por terceros es de 2 años, es la opinión del Dr. Borda, quien como integrante de la Comisión Reformadora de 1968, expuso un criterio sin duda alguna valioso. Es indiscutible, y en esto se coincide con la mayoría, que en la materia que se está tratando la reforma peca de imprecisión, pero si su opinión hubiera predominado en el seno de aquella comisión, es más que probable que los arts. 4023 y 4030 no hubieran quedado redactados tal como están, y sin resolver el conflicto doctrinario y jurisprudencial que, desde mucho antes, alertaba acerca de la necesidad de una concreta definición legislativa. De ser así no se hubiera abierto el camino para interpretaciones distintas, tal como venía ocurriendo, pues no sólo es esta minoría la que sostiene que es aplicable la prescripción decenal, sino que ese criterio tiene también apoyo doctrinario autorizado, con fundamento en la claridad de la ley, por cuanto, como ya se indicó, el art. 4030 establece que prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa, en concordancia con el art. 4023 en cuanto determina el plazo de 10 años para interponer la acción de nulidad, si no estuviera previsto un plazo menor.

Por lo tanto, partiendo del hecho de que la ley es clara y que de haber predominado la opinión de Borda en la comisión reformadora, es indiscutible que estos artículos tendrían que estar redactados de otra manera o, en su defecto, ser más claros, debe considerarse decenal la prescripción para los terceros.

3. Tampoco parece aceptable dejar de considerar las notorias diferencias existentes entre la acción de simulación ejercida entre las partes y la ejercida por terceros, puesto que en el primer caso generalmente se está frente a un supuesto de simulación lícita (arg. arts. 957 , 959 , 960 y concs. CCiv.), mientras que en el segundo es precisamente un presupuesto necesario para el ejercicio de la acción, la ilicitud (conf. Llambías, "Código Civil anotado", t. 2-B, p. 129, n. 2; Borda, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. 2, p. 365, n. 1188 ).

De ahí que, cuando la ley tiende a proteger a aquellos que por medios ilícitos se ven burlados en sus derechos, mediante la desaparición de bienes sustraídos fraudulentamente del patrimonio de sus deudores, se explica la mayor amplitud en el plazo de la prescripción de la acción respectiva, por cuanto si bien la prescripción es una institución que -como decía de Digesto (XVI, VI 3º 1)- ha sido impuesta por el "bono público" por el fundamental interés de los negocios, de la seguridad y firmeza de la vida económica, de la necesidad de que cualquier relación termine, para que la actividad no se sienta menguada por la indecisión durante largo plazo y para que la expansión y el auge sean una realidad y así una condición de vida de la sociedad entera, no por ello debe optarse en el caso concreto por la solución que permita que a su amparo, se consolide con mayor facilidad el fraude y la inmoralidad.

4. Por otro lado debe también valorarse la distinta situación que con relación al acto simulado se encuentran las partes y los terceros. Aquéllas saben desde un comienzo la verdad acerca de ese acto y es por esa razón que recién nacerá la prescripción cuando "el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación" (art. 4030 in fine), mientras que el tercero, al sospechar en un principio la simulación, puede entrar en una zona nebulosa, que no le permita ver nítidamente su interés en accionar. Además, hay otro aspecto que marca claramente la diferencia y es el relativo a la prueba. Entre las partes existe generalmente contradocumento y la única dificultad puede surgir al tratar de determinarse en qué momento se intentó desconocer la simulación. Pero para los terceros en este aspecto existe una verdadera dificultad, pues en un principio se guiarán sólo por presunciones, y luego tendrán que munirse de todos aquellos elementos que prueben la simulación, bajo riesgo de correr una simple aventura judicial (conf. Barbero, "Prescribe a los diez años la acción de simulación ejercida por terceros" , JA 1981-IV-750). Todo ello, y en cuanto también es beneficioso para la preservación del orden social, aconseja aplicar a la acción de simulación ejercida por terceros, la prescripción decenal prevista por el art. 4023 CCiv.

Por lo tanto, respondiendo a la propuesta del plenario debe sentarse la siguiente doctrina legal obligatoria: "El plazo bienal de prescripción de la acción de simulación (art. 4030 párr. 2º CCiv.), no es aplicable a terceros".

El Dr. Vernengo Prack dijo:

"La verdad es independiente de los votos que consigue. Con frecuencia nace con uno solo, porque no siempre es inteligible a la primera vista".

1. El prestigioso ex camarista Jorge J. Llambías salta de la bianualidad de los actos simulados en determinados casos, a la imprescriptibilidad de la acción de simulación -en otros-, cuya nulidad es absoluta.

Me ocuparé de esta última tesis, basando la argumentación en impecables razones jurídicas, y funcionamiento, de un para mí eximio camarista, César de Tezanos Pinto.

Decía así, votando detrás de Quesada y formando sala con Raúl Perazzo Naón (JA 74-925): "Es exacto que la nulidad absoluta está fundada en razones de orden público, pero también lo es, y en esto existe uniformidad en la doctrina, que la prescripción se apoya en razones de la misma índole en cuanto busca el orden, la tranquilidad y seguridad social evitando que se susciten controversias difíciles de resolver con respecto a un pasado lejano cuando las pruebas han desaparecido a los hechos han sido olvidados. La certidumbre y la seguridad a través de un lapso apreciable, es un elemento de tranquilidad social quizás más importante que el mantener indefinidamente viciado un acto por incapacidad absoluta de una de las partes, por la ilicitud de su causa o por defectos de forma en el instrumento que le dio nacimiento, tanto más si dicho acto ha sido objeto de sucesivas transmisiones a terceros.

"¿Qué acto más flagrante en contra del orden público y constitucional que aquel del usurpador de un inmueble, consciente de que no le pertenece, y que, a pesar de su mala fe y de la ausencia de todo título, adquiere, sin embargo, la propiedad a los 30 años (sic) de haberlo poseído? (art. 4016 ). ¿Y qué más digna de amparo como que constituye una nulidad absoluta, que la situación del menor impúber o del demente declarado en juicio respecto de las obligaciones contraídas durante su incapacidad, y cuya acción de nulidad la ley la declara prescriptible a los 2 años de llegados a la mayor edad o desde que salieron de la curatela? (art. 4031 ). ¿Y la acción revocatoria no es igualmente prescriptible, a pesar de referirse a actos realizados en fraude y perjuicio de terceros"?

"A mi modo de ver -continúa diciendo Tezanos Pinto-, en todas estas situaciones, concurre un factor de interés social, que debe reputarse de un orden superior al que la ley pudo tener en cuenta para impedir la convalidación de un acto reprobado por vía de la confirmación; no son confirmables y esto no obsta a que la ley los declare prescriptibles".

Continúa argumentando que nuestro régimen legal es de la prescriptibilidad consagrado por la declaración expresa y terminante del art. 4019 : "Todas las acciones son prescriptibles en razón precisamente de los fundamentos de orden público que le sirven de base".

Más adelante, explica porqué en este caso la doctrina francesa no es aplicable: "Dentro del articulado del Código de Napoleón no existe ningún texto que declare en forma rotunda de nuestro art. 4019 que `todas las acciones son prescriptibles' y menos aun figura una enumeración taxativa de cuáles son las acciones que están exceptuadas del alcance de la prescripción. Han sido la doctrina y la jurisprudencia francesa las que han elaborado la construcción jurídica sobre ese punto `en ausencia de un precepto legal' (lo destacado no es del citado), por lo que sus conclusiones no pueden tener mayor influencia en nuestro derecho donde existe el texto claro y categórico que acabo de mencionar" (p. 926, 2ª col.).

Otro argumento que agregaba era que Vélez Sarsfield se apartó de Freitas al tratar los "efectos" de las nulidades. En el art. 809 del proyecto establecía que las nulidades absolutas no eran "susceptible de cubrirse por confirmación, ni de subsanarse por la prescripción; y este artículo al no ser reproducido en nuestro Código sino en forma parcial -en lo concerniente a la confirmación (art. 1058 )- revela que no fue aceptado, sino con el alcance limitado por nuestro codificador o al menos que éste se reservó su juicio para tratar del asunto en la sección relativa a la prescripción, dentro de la cual no sólo no aparece reproducido el concepto de Freitas, sino que a las acciones emergentes de actos que este autor reputaba la nulidad absoluta, nuestro Código las declara expresamente prescriptibles, tal como ocurre con los actos celebrados por menores impúberes, dementes declarados en juicio" (p. 926, 2ª col.).

No creo necesario agregar una palabra al lúcido voto de Tezanos Pinto argumentado sobre la inexistencia de la imprescriptibilidad, en materia de acción de simulación.

2. La distinción entre parte y terceros. Requiere disculpas por repetir algunos conceptos de la ponencia presentada a las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil ("Ponencias", 1981, Ed. Fundación Editorial Notarial, p. 42), pero donde voy a agregar unos renglones más de la cita del Escriche ("Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", 1896, Ed. Librería de Garnier Hnos., Rue des Saint Peres, n. 6, p. 1533) "el concierto o la inteligencia de dos o más personas para dar a una cosa la apariencia de otras. El objeto de la simulación es engañar; y bajo este punto de vista se halla comprendida bajo el nombre general de fraude, del cual no se diferencia sino como la especie del género. Para cometer la simulación es necesario el concurso de muchos contrayentes que se pongan de acuerdo para engañar a terceras personas o a los magistrados, mientras que el fraude se hace muchas veces por uno solo de los contrayentes en perjuicio del otro".

Esta definición nos recuerda que en toda simulación hay engaño, y que los destinatarios de dicho engaño son precisamente los terceros o los magistrados.

Y de la misma manera que en el caso de la sociedad (art. 1659 CCiv.) y del mandato (art. 1891 CCiv.), cuando los respectivos objetos son ilícitos o contrarios a las buenas costumbres no dan acción ni siquiera para reclamar el aporte efectuado, o recuperar lo anticipado o gastado por el mandatario o mandante respectivamente.

Así sucede con la simulación cuya sanción entre partes, es que "no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro", y, lo dispuesto después de la palabra "salvo", no modifica la enunciación porque es imposible que se pueda "dejar sin efecto el acto sin que las partes obtengan por lo menos `algún' beneficio de la anulación".

Desafío a que alguien mencione un solo caso en el que no haya ningún beneficio para las partes simulantes, como dice al ley después de la 17711 . Y ello no queda modificado por la existencia del contradocumento, ya que éste contiene algo "en contra de la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero" sí, de alguna manera, deja sin efecto el acto, "con algún beneficio para alguno de los simulantes, como establece el art. 959 , reformado por la ley 17711 .

El caso del art. 958 de simulación relativa sin violación de la ley, ni perjuicio de tercero, en la medida en que puede ser ejercida entre partes es un caso utópico actualmente, atenta la redacción del art. 959 , que lo hace imposible.

El dolo (art. 931 ) está destinado a engañar a la otra parte; pero la simulación exige que ambos otorgantes simulantes traten de engañar a los terceros o a los magistrados. Ya en ello existe algo inmoral porque el derecho no puede consagrar la la "mentira" o el "engaño".

Por último, los pocos casos de simulación entre partes sobre los que he tenido experiencia, los tribunales han forzado el concepto que no obtienen "ningún beneficio" (que lo obtienen) cuando han querido conceder la acción, generalmente denegada, aun antes de la severa redacción actual del art. 959 .

Actuando como abogado, perdí un pleito ante una sala de la Capital Federal oponiendo la falta de legitimación de la actora para demandar a mi clienta que había invertido todo su dinero de la parte en efectivo y había, por el saldo, contratado una hipoteca estrictamente personal e intransferible en el Instituto de Ayuda para el Pago de Retiros y Pensiones Militares, por la alegación de aquélla, que gozaba de derecho preferente de inquilina, renunciado frente a dicho instituto por acto auténtico. Se trataba de un mandato oculto de dos primas de bastante edad que vivían juntas y que se dividían los gastos del departamento, incluyendo la comida, y la doméstica. No se admitió el perjuicio del acreedor hipotecario que sólo otorgaba esos préstamos a los beneficiarios para obtener su vivienda propia, y la devolución del dinero desvalorizado (no funcionaba la indexación) para que aquél otorgara a otro necesitado afiliado un nuevo crédito. Se benefició la principal simulante, pagando con dinero desvalorizado después de ocho años de la compra, y la ayuda del instituto benefició a una parte simulante que había engañado al mismo y la que, erróneamente se acogió la acción.

Actualmente, con la modificación del art. 959 , la acción entre partes es prácticamente imposible si se cumple con la ley.

No hay duda ninguna que la parte 2ª del art. 4030 se refiere a la simulación entre las partes:

"Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiera intentado desconocer la simulación".

¿Qué quiere decir "entre las partes" un acto simulado? Sólo un sentido: los autores del "concierto simulatorio", los que "se ponen de acuerdo para realizar un acto simulado".

Bastaría ello, y la mención de la actitud o la conducta descripta en la norma del "titular aparente" que intenta desconocer el acuerdo simulatorio, que es exclusivamente el punto de partida para donde se comenzaba a contar la acción interpartes.

Es decir, la reforma de la ley 17711 -siguiendo la teoría de la institución en su consecuencia más concreta: ésta se desprende y al cabo de un tiempo nada tiene que ver con su autor o legislador- sólo se ha referido concreta y expresamente a la simulación entre partes.

3. La simulación y los terceros. Quien nunca inició una acción de simulación representando a una parte simulante; y por otro lado le haya tocado hacerlo representando a un tercero contra los simuladores, no puede entender la diferencia por conceptos escritos, si no ha vivido la diferencia que existe en la realidad.

Así, se le escapará, la diferencia fundamental que existe entre los terceros que reclaman la simulación para que la cosa vuelva al patrimonio del simulador que aparece como "enajenante o disponiente de la cosa" y los terceros, que le interesa que la cosa quede en cabeza del "testaferro" porque son acreedores de este último.

Casi diría, que las tesis entre los diez años y los dos años están identificadas por ambas tendencias.

Se me ocurre que es más conforme con la realidad y con la moral y las buenas costumbres, que se proteja a los terceros que intentan hacer volver la cosa al patrimonio del simulador que aparece como enajenante. Éstos, por las razones que hemos dado en dos votos de la sala B de la C. Nac. Civ., no sólo están por el plazo de los 10 años, sino que lo necesitan, porque sólo en la búsqueda de antecedentes y esperando se concreten boletos de compraventa o se realicen sospechadas y nada más que sospechadas inscripciones u otros trámites previos se concluyen los dos años de averiguaciones, en los que puede no haber la suficiente certeza como para iniciar la acción, pero puede resultar alguna prueba aquívoca de que ya lo conocía, y el término le comience a correr.

En cambio, los partidarios de los dos años también para los terceros, lo único que logran es consolidar el dominio en cabeza del testaferro y repeler las acciones de los acreedores del simulador enajenante. Es decir, que benefician la situación menos clara.

En la causa 261451 "Fernández v. Querejeta" (23) se trataba de dejar sin efecto por simulada una donación hecha por el Sr. Cerri a su concubina (según la ley argentina) en perjuicio de su cónyuge, y que luego de fallecida esta última, quedaba defraudada la hija legítima del matrimonio Cerri-Fernández. La complicación de los distintos actos y trámites previos al juicio, de aplicarse la prescripción bianual para la cónyuge que era un tercero en el acto simulado (luego su heredera: la hija), hubiera consolidado una defraudación llevada a cabo por una serie de actos simulados.

En la causa 259167 también de la sala B, con el voto en primer término del Dr. Palmieri, se evita con la prescripción decenal algo similar; al año de muerto el padre, la madrastra de la actora hace escriturar sólo a su nombre, el inmueble que había comprado por medio de un boleto de compraventa aquél. Es decir, la madrastra trataba de defraudar a la hija del primer matrimonio de su marido una vez que éste ha fallecido.

Los casos de simulaciones complicados en materia de sociedad conyugal, o mejor dicho sustracciones de bienes de la sociedad conyugal, con respecto a las cuales él o la cónyuge son terceros, son innumerables, y el término bianual no alcanza para desbaratarlos.

Todo lo dicho, en razón de que el Dr. Borda no ve una razón para diferenciar la simulación entre partes (que se vigilan estrechamente) y que han realizado como cómplices un acto ilícito; de la acción de los terceros que precisamente representan todo lo contrario: son los cazadores de los simuladores, es decir, del fraude, de la mentira o de la clandestinidad que tanto daño causa a la Nación toda.

4. La continuidad racional histórica. Todo lo referente a la prescripción de las acciones es interpretación restrictiva. Es decir, si la acción no se menciona específica y típicamente en la norma que establece la prescripción, ésta no se puede ampliar por analogía.

Sobre la distinta naturaleza que tiene la locución "falsa causa" con relación a simulación; y sobre todo, lo heterogéneo que son los vicios de violencia, intimación, dolo y error (llamados vicios del consentimiento) y que corresponden a las condiciones de los actos voluntarios: libertad (se opone a la violencia e intimidación); intención (es deformada por el error esencial o por el dolo), discernimiento (presupuesto de la capacidad) (art. 900 CCiv.), han dicho palabras definitivas Cámara y Galli, en base a la interpretación de las fuentes: García Goyena, en donde "causa falsa" corresponde a los de error sobre la causa.

Si falsa causa no se refiere a la simulación en el art. 4030 (otro argumento es que no se hubiera aplicado a la simulación entre partes porque éstas siempre la hubieran conocido desde que existía el acto) porque el artículo gramaticalmente no lo dice, y la interpretación debe ser restrictiva: el agregado de la ley 17711 se refiere sólo a la simulación entre partes, por sus términos inequívocos, la conclusión es obvia: a la simulación invocada por terceros se le debe aplicar la regla de prescripción que específicamente se refiere a ella sin dar lugar a interpretación de ninguna índole: "la acción de nulidad", "si no estuviere previsto un plazo menor".

El art. 4030 sólo prevé un plazo menor para la simulación entre partes, es decir, lo que en teoría podría llamarse la simulación como acción. En cambio, al art. 4023 corresponde la simulación como un hecho, en el cual el accionante no ha sido parte. La acción podría denominarse acción de nulidad a secas.

Los casos de prescripción de acción de nulidad menor de 10 años mencionados en la doctrina han sido extraídos de jurisprudencia que, o es anterior al año 1968 -fecha de la reforma-; o, cuando es posterior, ha sido tomada de tomos anteriores sin advertir que mediaba la mencionada reforma del año 1968.

Así es importante el principio contenido en la nueva redacción del art. 3966 CCiv. que enuncia que la prescripción corre tanto para los incapaces que tuvieran representantes legales como de los que carecen de ella. En este último caso se podrá aplicar el art. 3980 .

Los casos del art. 1361 incs. 1 a 4 están claramente comprendidos en el art. 4030 por mediar una contratación "dolosamente" ejecutada contra las prescripciones de la ley, ya que el art. 1362 CCiv. quita acción a las personas a las cuales comprenda la prohibición.

La venta sin la conformidad del cónyuge está perfectamente prevista en la parte 1ª del art. 4031 .

En cuanto a la mención de "actos realizados sin discernimiento" me remito a lo dispuesto en los arts. 897 y 900 CCiv. Por el primero debería decirse propiamente: "hecho involuntario", ya que así se denomina a los hechos humanos ejecutados sin discernimiento; por el segundo (art. 900 CCiv.) se prevé la consecuencia "hechos ejecutados sin discernimiento no producen por sí obligación alguna". Mal se pueden aplicar a esos "actos", la prescripción decenal, cuando -como dice el artículo- no producen por sí obligación alguna.

Queda entonces demostrado el vaciamiento del art. 4023 párr. 2º que era el que preveía la simulación como un hecho.

Voto por que el plazo bienal de prescripción de la acción de simulación (art. 4030 párr. 2º CCiv.) no puede aplicarse a los terceros que no han intervenido en el acuerdo simulatorio.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara que: "El plazo bienal de la prescripción de la acción de simulación (art. 4030 párr. 2º CCiv.), es aplicable también a los terceros".- César D. Yáñez.- Armando Fernández del Casal.- Jorge Escuti Pizarro.- Alfredo Di Pietro.- Félix R. de Igarzábal.- Santos Cifuentes.- Jorge H. Alterini.- Agustín Durañona y Vedia.- Patricio J. Raffo Benegas.- Carlos E. Ambrosioni.- Alberto J. Bueres.- Néstor L. Lloveras. - Pedro R. Speroni.- Jorge E. Beltrán.- Ricardo L. Burnichón.- Leopoldo Montes de Oca.- Antonio Collazo.- Jorge H. Palmieri.- Osvaldo D. Mirás.- Marcelo Padilla.- Rómulo E. M. Vernengo Prack.

NOTAS:

(1) ALJA 1968-A-498 - (2) JA 68-307 - (3) JA 1964-V-148 - (4) JA 1959-VI-519 - (5) JA 1981-II-486 - (6) JA 25-1975-432 - (7) JA 1977-IV-413 - (8) JA 1968-IV-420 - (9) JA 1968-V-428, ns. 72 y 73 - (10) JA 1980-619 - (11) JA 71-700 (12) JA 1964-IV-97 - (13) ALJA 1968-B-1303 - (14) JA 1964-VI-267 - (15) JA 1963-V-336 - (16) JA 1964-VI-472 - (17) JA 1965-III-347 - (18) JA 1981-III-648 - (19) JA 1979-IV-28 - (20) JA 1965-IV-44 - (21) ALJA 1967-A-533 - LA 1981-A-206 - (22) LA 1981-B-1472 - (23) Ver nota 5.