G., D. y L. L., M. P. c. B., M. G. (ED, 183-69)

INSANIA Actos voluntarios: nulidad; demente no interdicto; actos inter vivos y mortis causa; normativa aplicable. DONACION MJDV: Nulidad.
Cita: ED, 183-69 Tribunal: CApel.CC Azul , sala II Fecha: marzo 13-1998.
Tema: Nulidad escrituras públicas. Núm. Interno: 49.327
1. - Conforme al art. 897 del cód. civil, los hechos se juzgan voluntarios si son ejercitados con discernimiento, intención y libertad. Debe distinguirse el discernimiento de la capacidad por cuanto aquél apunta principalmente a la naturaleza concreta del sujeto, mientras que la capacidad a una determinación legal abstracta y ordenadora; por lo tanto, se puede tener discernimiento sin capacidad, como el demente declarado en intervalo lúcido y el sordomudo interdicto, y, a la inversa. El caso del sujeto capaz que sufre la pérdida accidental de la razón.
2. - Incumbe a quien alega la nulidad por falta de discernimiento la carga de demostrar tal afirmación.
3. - Si la sentencia de demencia no llega a dictarse, sólo procede la impugnación de los actos inter vivos de una persona no interdicta cuando se configuran los presupuestos taxativos enumerados en el art. 474 del cód. civil. Es decir, que la incapacidad debe surgir del acto mismo o los actos deben haber sido consumados después de interpuesta la demanda de insania o existencia de mala fe en el contratante.
4. - Las limitaciones que prevé el art. 474 del cód. civil se justifican plenamente no sólo por la actitud de los interesados, sino también porque con la muerte del presunto insano desaparece el principal elemento de juicio y tanto el magistrado, como los peritos carecen de bases suficientes para comprobar de manera directa si esa persona estaba o no afectada de una enfermedad mental.
5. - Con la vida del individuo desaparece el medio más seguro de resolver el problema de su incapacidad, pues no puede ya ser interrogado. Por lo tanto, cuando se intentó contra él en vida la demanda de interdicción, debe tenérsele por haber gozado de la plenitud de sus facultades hasta el último instante; es decir, que habría inmunidad en turbar sus cenizas e injuriar su memoria con pesquisas humillantes y retroactivas cuando él no puede defenderse y, por otra parte, sería peligroso dejar su suerte a la codicia de sus herederos.
6. - El art. 474 del cód. civil prohíbe toda impugnación de los actos entre vivos realizados por un demente no declarado, si la acción se inicia después de su muerte y no median los supuestos de excepción consignados en la norma citada, la que no ampara a quienes contrataron de mala fe.
7. - La donación y las disposiciones testamentarias tienen un presupuesto fáctico común: la ausencia de contraprestación equivalente con el acto de "transferencia gratuita"de bienes (entre vivos el primero, mortis causa el segundo).
8. - La circunstancia de que la escritura de donación otorgada por la causante -viuda, de edad avanzada y sin herederos forzosos- fuera aceptada por la donataria después del fallecimiento de su tía, en la práctica, dicho acto jurídico otorgado a favor de un heredero no forzoso operó como una suerte de "cuasi"disposición de última voluntad. Sin perjuicio de las particularidades del caso, las donaciones están comprendidas en el art. 474 del cód. civil y no en los arts. 3615 y 3616 porque son actos entre vivos irrevocables que pueden conocerse antes de la muerte del testador, mientras los testamentos son revocables y no pueden ser conocidos en vida de aquél. 9. - Tratándose de personas no interdictas debe acreditarse que el causante se encontraba privado de razón en el momento de otorgar el acto sin que sea suficiente la prueba de que el sujeto carecía de discernimiento en la época del otorgamiento. 10. - La "poca"de la falta de discernimiento es un arbitrio probatorio al que se acude cuando es dudosa o imposible la precisa determinación del "momento" de la celebración del acto y, a modo de principio, no resulta inconciliable en ambos regímenes (por actos inter vivos y mortis causa) sin perder de vista el parámetro rector: la fecha ha de ser, tratándose de actos entre vivos, el "momento"de prometida la donación. 11.- Corresponde declarar la nulidad de la donación efectuada por la causante a su sobrina que importaba la revocación del testamento que beneficiaba a aquélla y a los otros legatarios cuando la valoración de la prueba conlleva a considerar que pese a no sufrir del mal de Alzheimer, ni de demencia senil, tenía un severo cuadro confusional transitorio que la privaba de discernimiento. M.M.F.L. -------------------------------------------------------------------------------- Fallo En la ciudad de Azul, a los trece días del mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho, reunidos en acuerdo extraordinario los señores jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Departamental -sala II- doctores Jorge Mario Galdós, y Ana María De Benedictis, para dictar sentencia en los autos caratulados: G., D. y L. L., M. P. c. B., M. G. - Nulidad escrituras públicas, (causa Nº 38794), encontrándose excusada la doctora Leticia A. Fortunato de Serradell, se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del CPCC, resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: doctores Galdós - De Benedictis. Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: 1ª ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 688/708?, 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión, el señor juez doctor Galdós, dijo: I. Antecedentes 1º D. G. y J. F. L. escribano y su esposa M. L. L., ambos en representación de su hija menor M. P. L. L., dedujeron demanda de nulidad de la escritura pública de donación Nº 83, de fecha 7 de julio de 1992, otorgada por B. L. B. de C., a favor de su sobrina, M. G. B. de B., por ante el Registro Nacional Nº 4 de Benito Juárez a cargo del escribano J. J. P. y de la escritura pública de aceptación de esa donación por la beneficiaria, de fecha 26 de mayo de 1993 también celebrada ante aquel registro notarial. Los bienes inmuebles donados comprenden una fracción de campo de 432 has. ubicados en Tres Arroyos, un inmueble de más de 300 metros cuadrados sito en Benito Juárez y que era la vivienda de la donante, y la mitad indivisa de dos lotes de terreno, reservándose la donante el derecho real de usufructo gratuito y vitalicio sobre los mismos. A pedido de los demandantes se dispuso la citación coactiva, como tercero, del escribano interviniente. Las causales que se articularon fueron las siguientes: falsedad en la afirmación de que la otorgante compareció ante la escribanía ya que el 7 de julio de 1992 se encontraba postrada en cama, sin posibilidad de desplazarse; falsedad ideológica del instrumento público porque la donante se hallaba sin uso de razón a esa fecha, por lo que en el acto careció de discernimiento (art. 921), toda vez que padecía del Mal de Alzheimer, con un cuadro de severa hipokinesia (falta de movimiento o lentitud extrema de los mismos) y extrapiramidalismo (déficit en la tonificación muscular debido a enfermedad neurológica con temblores, falta de equilibrio y dificultad extrema para hablar); adujo también eventual falsedad de la firma de la donante. En el proceso sucesorio caratulado B., B. L. s/sucesión, requerido por el Tribunal para mejor proveer, se declaró la revocación del testamento ológrafo anterior frente a la posterior donación, la que es ahora objeto de impugnación. En aquella manifestación de última voluntad suscripta por B. L. B. de C. el 8 de diciembre de 1987, disponía de sus bienes del modo siguiente: a su sobrina M. G. B. (luego donataria de todos los bienes) 200 has. del campo, y el 50% de los inmuebles y del fondo de comercio que ocupa la Empresa B. a su fiel servidora D. G. (la aquí actora) la finca de Benito Juárez con sus muebles y 100 has. de campo; a M. P. L. L. (la restante coactora de este proceso) 130 has. en memoria de su padrino, su querido sobrino el extinto R. R. B. el dinero existente se repartirá en partes iguales entre sus sobrinas M. G. B. y su servidora D. G.; por el remanente instituyó como únicos y universales herederos a su sobrina y a M. P. L. L. distribuyéndolos también en partes iguales. En suma: la donación efectuada a su sobrina y ahora objeto de impugnación importó la revocación del testamento que beneficiaba a aquélla y a los otros legatarios, aquí reclamantes: D. G. y la menor M. P. L. L. 2º La minuciosa sentencia del iudex a quo, analizando la abundante prueba producida y en base, esencialmente, al acertado encuadre normativo provisto fundamentalmente por los arts. 474, 1809, 1811 del cód. civil desestimó la causal nulidificante argüida respecto de la incomparecencia de la donante en el asiento del registro notarial en razón de que, según lo prescribe el art. 1101 del cód. civil, es factible realizarlo fuera de la escribanía por lo que el acto es válido pese a que no se consignó esa circunstancia en la escritura. También rechazó la causal de falsedad ideológica en razón de que la pericia caligráfica demostró la autenticidad de la firma de la Sra. B. de C. En cambio admitió y declaró la nulidad de las escrituras públicas de donación Nº 83 del 7 de julio de 1992 y Nº 78 del 26 de mayo de 1993 de aceptación, por entender que la donante no gozaba de perfecta razón ya que tenía disminución de su juicio en la época en que otorgó el acto. Para así decidir, en lo sustancial, preferenció los informes médicos y las declaraciones testimoniales del médico de cabecera -Dr. C.- y del neurólogo local consultado -Dr. M.- teniéndose especialmente en cuenta el diagnóstico de este último profesional de que la paciente sufría del Mal de Alzheimer, con severa hipokinesia, un cuadro extrapiramidal medicamentoso y desorganización global. Respecto del Dr. C. ponderó su informe en el que consigna que a partir del 10 de junio de 1992 B. L. B. de C. padecía demencia senil, la que se acentuó en forma brusca a partir del 5 de julio, sin tener ubicación en tiempo y espacio. Además computó la historia clínica que da cuenta de que fue internada el 10 de julio de 1992 por insuficiencia circulatoria central con bajo flujo cerebral que la descompensa hemodinámicamente, el testimonio de D. G., secretaria del Dr. M., y el dictamen pericial -al que calificó de prolijo, calificativo que por mi parte también comparto- que si bien afirma que no se probó que la Sra. B. padeciera de la enfermedad de Alzheimer, dice en otro párrafo que no se puede descartar que la paciente presentara cuadro confusional transitorio (lo que sería un trastorno de conciencia), por enfermedad sistemática, mencionándose como diagnóstico un cuadro de deshidratación, entidad que produce frecuentemente cuadros confusionales, en los pacientes añosos. Concluyó, con citas doctrinales y jurisprudenciales, fundando su preferencia valorativa por esos medios probatorios soslayando otros testimonios que, o exhiben contradicciones o no resultan relevantes, añadiendo, a modo de indicio, lo llamativo del procedimiento utilizado por la donante que en esta última oportunidad abandonó la práctica de consultar a quien había sido su escribano de muchos años -el notario S. H.- quien la había asesorado y participado en la redacción de entre cuatro o cinco testamentos ológrafos anteriores en los que si bien a veces incluía a su sobrina, en todos los casos y con distintas proporciones legaba siempre a favor de los aquí actores. Finalmente, y a mérito del art. 474 del cód. civil, concluye reputando que la donataria conocía la incapacidad o disminución psíquica de la donante. En lo restante rechaza la demanda contra el escribano en atención a que no podía conocer el estado psíquico de la otorgante. Respecto de las costas las impone a la accionada vencida con excepción de las devengadas por la intervención del escribano que serán soportadas en partes iguales por actores y demandado ya que el primero alegó la falsedad de la firma y el segundo solicitó su intervención. 3º Contra ese decisorio apelaron todas las partes (fs. 715, 723 y 725). El actor y el escribano citado, en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 737/804 y 739/40), que fueran respondidas, se quejan por la imposición de costas. El primero sostiene que siendo la demandada quien fue objetivamente la derrotada debe soportar también las costas de la actuación del escribano. Idéntico planteo formula la respresentación procesal del notario. Por su lado, los extensos agravios de la demandada, vertidos en la pieza glosada a fs. 741/68, se centran, en esencia, en controvertir la valoración e interpretación de la prueba y del derecho aplicable al caso. En primer lugar señala que la causante no tenía el Mal de Alzheimer según se desprende de las características de esa enfermedad que fueron descriptas en el testimonio del Dr. L. A., quien expresó que esa dolencia es degenerativa, evolutiva y progresiva, citando -incluso- bibliografía científica. Luego se detiene en el examen y análisis pormenorizado de los dichos de nueve testigos cuyas manifestaciones no fueron computadas por el Sr. Juez de Grado en razón de preferir el valor probatorio de otras declaraciones, señalando que todos ellos por sus relaciones de vecindad o trato cotidiano (se tratan de las manifestaciones de la peluquera, la pedicura, la kinesióloga, el inquilino del campo de la causante), son contestes en afirmar su evolución y recuperación posterior. Se explaya detenidamente en la apreciación de los aspectos que se consideraron contradictorios, explicita que algunos no recordaban detalles que no podían retener por el transcurso del tiempo concluyendo que salvo la internación -por problemas hepáticos- la salud de la Sra. B. de C. era buena y normal para su edad con problemas kinésicos. Más adelante acota que el perito neurólogo no había dictaminado que la causante no se encontrara en condiciones de otorgar la escritura de donación cuestionada e insiste en que la historia clínica fue confeccionada por el Dr. C. por lo que esa pieza documental -como sus propias declaraciones- deben ser dejadas de lado. Las quejas, en ese aspecto, se concentran en destacar las contradicciones insalvables en su relato, que ese profesional carecía de especialización para efectuar el diagnóstico que sí hizo -presuntivamente- el Dr. M. a quien la derivó. Hace extensivas las críticas a la eficacia probatoria de las aseveraciones de este último, tanto en su diagnóstico como en sus declaraciones. En el aspecto jurídico y probatorio expresa, con remisión a doctrina y jurisprudencia, que debe probarse por el actor que la donante carecía de discernimiento no en la época del acto sino en el momento del mismo. Finalmente controvierte las conclusiones del fallo respecto la relación entre tía y sobrina, y que ésta actuó de mala fe y aborda la conducta que califica de correcta del escribano actuante. A fs. 779/82 dictamina la Asesora de Incapaces propiciando la confirmación del fallo. A fs. 784 el Tribunal dispuso medidas para mejor proveer las que fueron sustanciadas y consentidas se reanudó el plazo de autos para sentencia (fs. 804). II. La impugnación de actos entre vivos por causa de incapacidad Coincido con el preciso encuadre normativo formulado por el Sr. Juez de Grado en cuanto a que la cuestión litigiosa debe ser aprehendida por el art. 474 del cód. civil. Esta sala ha decidido que conforme el art. 897 del cód. civil, los hechos se juzgan voluntarios si son ejercitados con discernimiento, intención y libertad. El discernimiento ha sido definido como la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce o distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente (conf. Cifuentes, Santos, Negocio Jurídico, pág. 36; CNCiv., sala A, voto del Dr. Llambías, LL, 101-229 y sigtes.). Debe distinguirse el discernimiento de la capacidad por cuanto aquel apunta principalmente a la naturaleza concreta del sujeto; la capacidad a una determinación legal abstracta y ordenadora. Se puede tener discernimiento sin capacidad, como el demente declarado en intervalo lúcido y el sordomudo interdicto y a la inversa, el caso del sujeto capaz que sufre la pérdida accidental de la razón (conf. esta sala, causa Nº 37.084, 30/5/96, Lundbye de Pedersen, Inger c. sucesión de Cristina Lundbye de Herceg y/o ot. s/ escrituración, voto de la Dra. Fortunato de Serradell). En cuanto a la prueba de la falta de discernimiento -se añadía en ese precedente- que incumbe a quien alega la nulidad por falta de discernimiento la carga de demostrar tal afirmación (art. 375, cod. procesal; causa cit. 37.084, 30/5/96, Lundbye de Pedersen). En lo atinente a la acción de nulidad de los actos jurídicos realizados por un demente no declarado, el código civil disciplina dos regímenes generales: 1. si ulteriormente se declara la interdicción, supuesto esencialmente aprehendido por el art. 473 CC, se habilita la anulación posterior si la causa de la interdicción existía públicamente (es decir notoriamente) en la época de celebración del acto, habiéndose agregado por la ley 17.711 [ED, 21-961] que -haya habido o no sentencia, si la demencia no era notoria no puede hacerse valer contra terceros contratantes de buena fe y a título oneroso 2. si la sentencia de demencia no llega a dictarse, juzgándose entonces los actos celebrados por una persona no interdicta, la impugnación de los actos inter vivos, sólo procede si se configuran los presupuestos taxativos previstos por el art. 474 del CC: que la incapacidad surja del acto mismo o que los actos se hubieren consumado después de interpuesta la demanda de insania, o existiere mala fe en el contratante (conf. Morello, Augusto M., Impugnación de los actos entre vivos por causa de incapacidad, luego de fallecido el agente y en razón de la mala fe del contratante, en anotación laudatoria a fallo de la Suprema Corte local; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La demencia como base de las nulidades en el código civil, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nº 8, pág. 50 y passim.; Bueres, Alberto J. -Highton, Elena, Código Civil, t.1, pág. 1461; Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, t. I, pág. 496 y sigtes. y Código Civil Anotado, t. I, p. 1197; Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil, t. I., págs. 446/447; Belluscio, Augusto - Zannoni, Eduardo, Código Civil, t. I, pág. 549; CNCiv., sala A, 20/10/60, M. de H. de A. y ot. c. B. A. y ots., LL, 101-240 cit., voto del Dr. Llambías con la adhesión, en ese aspecto, de los Dres. de Abelleyra y Navarro; esta Cámara, sala I, causa Nº 34.993, 29/7/94, Dejuanini, Angel Liberato c. a. Torres, José Vicente y otros - nulidad, voto del Dr. Ojea; CNCiv., sala C, 15/20/76, Guimper, Juan c. Scilingo, Juan s/suc., ED, 71- 207, voto de los Dres. Alterini, Cifuentes y Belluscio). En apoyo de esta conclusión se encuentra la mayoría de la doctrina (Orgaz, Alfredo, Derecho Civil Argentino. Personas individuales, 2ª ed., págs. 349/350; Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General, cit., t. I, págs. 467/468, Nº 730; Arauz Castex, Manuel, Derecho Civil - Parte General, t. I, año 1974, pág. 408, Nº 762; Zannoni, Eduardo A., anulabilidad de los actos celebrados por el insano anteriores a la declaración judicial de demencia, LL, 149-950/951; esta sala, causa Nº 37.084, 30/5/96, Lundbye de Pedersen, Inger c. Sucesión, cit., voto de la Dra. Fortunato de Serradell). Las limitaciones que prevé el art. 474 del cód. civil -ha decidido este Tribunal- se justifican plenamente no sólo por la actitud de los interesados, sino también porque con la muerte del presunto insano desaparece el principal elemento de juicio y tanto el magistrado, como los peritos carecen de bases suficientes para comprobar de manera directa si esa persona estaba o no afectada de una enfermedad mental (Moisset de Espanés, Luis, Los dementes y las reformas introducidas por la ley 17.711, JA, 1972, -secc. doct.- pág. 167; causa cit. 37.084, Lundbye). Se registran precedentes de la Casación Bonaerense -antes y después de la reforma de hace tres décadas- que se ha pronunciado en ese sentido. El art. 474 del cód. civil sólo es aplicable cuando se trata de actos de una persona no declarada demente durante su vida (SCBA, 19/3/57, B. S. (suc) c. B. A., en LL, 88-623). Decía entonces el voto del Dr. Quijano refiriéndose a la opinión de García Goyena -cuyo art. 290 proyectado para el derecho español fue tomado por Vélez Sársfield casi textualmente por el primigenio art. 474- que con la vida del individuo desaparece el medio más seguro de resolver el problema de su incapacidad, pues no puede ya ser interrogado. Cuando no se intentó contra él en vida la demanda de interdicción, debe tenérsele por haber gozado de la plenitud de sus facultades hasta el último instante. Habría inmunidad en turbar sus cenizas e injuriar su memoria con pesquisas humillantes y retroactivas cuando él no puede defenderse y, por otra parte, sería peligrosa dejar su suerte a la codicia de sus herederos...) (fallo cit. LL, 88-622; en el mismo sentido Kemelmajer de Carlucci, Aída, La demencia con base de las nulidades en el Código Civil, cit., pág. 50 y passim.). Luego se reiteró esa doctrina señalándose que el art. 474 CC, prohíbe toda impugnación de los actos entre vivos realizados por un demente no declarado, si la acción se inicia después de su muerte y no median los supuestos de excepción consignados en la norma citada, la que no ampara a quienes contrataron de mala fe (SCBA, 2/9/69, Viñoly de Neuman, Juana v. Arando, Francisco A. y otro, analizando el voto de la mayoría del Dr. Bremberg el antecedente legislativo del art. 504 del código francés, en JA, 1969-4-664, con nota aprobatoria de Augusto Mario Morello, cit.). Reafirmando esa doctrina de que el principio que establece el art. 474 cód. civil respecto de los negocios inter vivos es la inimpugnabilidad -salvo las excepciones expresas- en ulterior precedente el voto de la mayoría del Dr. Bouzat añadió que los negocios celebrados por el demente no declarado no son inválidos de pleno derecho. La ley presume la capacidad del insano no interdicto (arts. 52 y 140, cód. civil), como la voluntariedad de sus actos, que se reputan válidos mientras no se los anule (art. 1046, cód. civil). Podrán ser anulados (art. 1045, cód. civil) si llegare a demostrarse que la insania ha operado en los hechos como causa de privación del discernimiento, caso en que la invalidez será consecuencia de la falta o grave deterioro de dicho elemento intrínseco de la voluntad jurídica (arts. 897, 900, 921 y 1045, cód. civil) (SC Buenos Aires, 27/4/71, González Benzi, Elvira v. Zampetti, Pedro, JA, 1971-II-595). III. Simétrica (en el caso) aplicación de los arts. 3613, 3615 y 3616 del cód. civil Dada las particularidades del caso en juzgamiento y partiendo de una visión integradora y armonizante del sistema civil (art. 16, cód. civil), entiendo que -en el sub lite- puede ser analógica y subsidiariamente aplicable, en lo que sea compatible, el régimen específico que los arts. 3613, 3615 y 3616 prevén para la capacidad para testar. Ello así por las razones siguientes: - la donación y las disposiciones testamentarias tienen un presupuesto fáctico común: la ausencia de contraprestación equivalente con el acto de transferencia gratuita de bienes (entre vivos el primero, mortis causa el segundo; arts. 1789 y 3606, 3607, cód. civil); - la escritura de donación nulificada fue otorgada por B. L. B. de C. -viuda de 76 años y sin herederos forzosos- el 7 de julio de 1992 y aceptada por la donataria M. G. B. el 26 de mayo de 1993, después del fallecimiento de su tía, ocurrida el 17 de mayo de 1993 (conf. escrituras de donación -fs. 32/35- y de aceptación -fs. 36/39-, certificado de defunción fs. 4; autos: B., B. L. s/sucesión, agregada por cuerda). Por ende, en la práctica, dicho acto jurídico otorgado a favor de un heredero no forzoso operó como una suerte de cuasi disposición de última voluntad (arg. art. 1790; 3606, 3619, 3545, 3565, 3567, 3570 y concs. cód. civil); - esa circunstancia fáctica de no ser simultáneos, contemporáneos o relativamente contemporáneos los actos de donación y aceptación (arts. 1804, 1809, 1810, 1811, 1812, 1814 y concs., cód. civil), sino que este último ocurrió después de fallecida la donante, confieren al caso una singularidad. Las donaciones están comprendidas en el art. 474 del cód. civil y no en los arts. 3615 y 3616 porque son actos entre vivos irrevocables que pueden conocerse antes de la muerte del testador, mientras los testamentos son revocables y no pueden ser conocidos en vida de aquél (García Goyena, cit. por Spota, Alberto G., Invalidez del testamento por enfermedad mental del testador: cargo de la prueba de la incapacidad, LL, 101-235, cita 16); - la tendencia del derecho comparado es distinguir los actos a títulos onerosos y gratuitos; las restricciones se imponen sólo para los primeros y se aplican los principios generales tanto para las donaciones como para los testamentos (Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 52/52; voto de la minoría Dra. Mitchell en CApel.CC Junín, 18/5/94, F. de M. M. c. L. J. A., LL, 1995-43; en contra Llambías, en su voto, CNCiv., sala A, 20/10/90, LL, 101-233 y Tratado - Parte General cit., pág. 504, Nº 735); -ambos regímenes, con sus singularidades normativas (arts. 474, 3613, 3615 y 3616, CC), procuran afianzar la seguridad jurídica, protegiendo la regla moral y castigando la mala fe de los terceros (conf. Morello, Augusto, Impugnación de actos entre vivos por causa de incapacidad..., cit., refiriendo expresamente al voto del Dr. Portas en la SCBA; Spota, Alberto G., Contratos, vól. I-II, págs. 265, 266, 271, 273 y passim.; C1ªApel. Bahía Blanca, 8/4/69, P. I. c. G. E. y otro, voto Dr. Passi Lanza, ED, 27-455 y LL, 134-288); -pierde cierta relevancia en la práctica (como se analizará más adelante) la aparente contradicción e incompatibilidad sobre la fecha en que debe juzgarse la existencia de razón en uno y otro supuestos: el momento o la época del acto. La capacidad para donar se juzga al momento en que la donación se prometió o entregó la cosa (art. 1809 CC y arts. 1804, 1806 y su nota, 1807: López de Zabalía, Fernando, Teoría de los contratos, Tº 2, parte 1, p. 400, Nº 2: Spota, Contratos Tº I-II, cit., p. 203, Nº 304; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil-Contratos, Tº 11, p. 407), es decir cuando se celebró el acto (art. 474, CC). En cambio en el régimen sucesorio se establece que esa fecha es la del tiempo de hacer (el testador) sus disposiciones (art. 3616, CC); - porque la incapacidad alegada y juzgada en el sub lite no versa sobre la demencia en sí (arts. 140 y 141 Cod. Civ.), sino que como lo prevé el codificador en la nota al art. 3615 CC, alcanza a todo accidente que lo prive de la completa razón. Ha dicho la Corte Provincial refiriendo a esos preceptos que la idea de perfecta o completa razón en el testador es más amplia que el concepto de demencia en sentido estricto, pudiendo comprender todos aquellos casos en que por diversos motivos quien ordena un testamento no está en condiciones de comprender el alcance del acto: estados fronterizos o de semialienación, casos de senectud, estados accidentales de pérdida de la razón (Ac. 54702, 29-8-95, Bucich, Nora y otra s/incidente de redargución de falsedad en ED, 166-503; JA, 1996-II-693). IV. El momento de la determinación de la falta de discernimiento Ciñéndonos al primer presupuesto (la incapacidad) es necesario primero analizar si se la hubo acreditado para luego verificar si concurren las excepciones al principio de la inimpugnabilidad de los actos inter vivos del insano no interdicto (arts. 437 y 474 CPC). Es decir, en suma, debe determinarse el momento en que ha de juzgarse la ausencia de discernimiento (arts. 499, 896, 897, 898, 900, 921, 140, 147, 472 y concs. CC). Este aspecto, decisivo para resolver este pleito, conlleva a afirmar que tratándose de personas no interdictas debe acreditarse que el causante se encontraba privado de razón en el momento de otorgar el acto sin que sea suficiente la prueba de que el sujeto carecería de discernimiento en la poca del otorgamiento (Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., La demencia como base de las nulidades en el Código Civil, cit. p. 59 y sus abundantes remisiones jurisprudenciales en nota 150). Esta es, por otro lado, la doctrina de la Casación bonaerense que, en anterior composición, sostuvo que la anulación del acto otorgado por el demente de hecho requiere la prueba de que, en el momento de la celebración, éste obró sin discernimiento (SCBA, 27/4/71, González Benzi, Elvira c. Zampetti, Pedro, cit., voto de la mayoría del Dr. Bouzat, JA, 1971-11-598). De esta postura participa la sala C de la Cámara Nacional Civil -integrada por entonces por los Dres.Alterini, Cifuentes y Belluscio- que en un precedente (que cita el apelante) con voto del primero de ellos sostuvo que la orientación mayoritaria exige que se pruebe la demencia en el momento de otorgar el acto cuestionado, y no en la poca de su celebración, trayendo a colación proficua doctrina (CNCiv., sala C, 15/10/76, Guimper, Juan y otra c. Scilingo, Juan Suc., en ED, 71-207) En el mismo antecedente, apartándose de la opinión contraria de Alberto G. Spota que entiende que es suficiente la justificación de la demencia en la poca del acto (Spota, Alberto, Invalidez del testamento por enfermedad mental del testador: carga de la prueba de la incapacidad, cit., LL, 101-229 y sigts., especialmente apartado e] de p. 242) el voto de adhesión del Dr. Cifuentes añadía que si no hay sentencia declarativa del acto salvo que se demostrara que al preciso momento de celebrarlo se padecía la falta de discernimiento por demencia (en el mismo sentido Cám. Nac. Civ., sala D, 19/10/62, ED, 4-134; fallo 1893: y LL, 108-530; Trib. cit., sala A, 13/9/62, LL, 109-229 y en el caso citado de la sala A en LL, 101-258; CCiv. y Com., Rosario, sala IV, 31/8/72, Perrone, Víctor v. Duhalde de García, Matilde, en JA, 17-629, secc. prov.). La misma sala C de la Cámara Nacional, posteriormente y con otra integración, reiteró la postura sentada años atrás (CNCiv., sala C, 4/11/82., Facciuto, José M. v. Rivera, César E., voto Dr. Durañona y Vedia, en JA, 1983-III-207). En el precedente tantas veces referido de la sala A de la Cámara Nacional -que se resolvió por mayoría, con la disidencia de Llambías- hubo coincidencia, con ciertos matices, de que si no media declaración de incapacidad del acto el impugnante debe probar que en el momento del otorgamiento aquí estaba privado de razón (arts. 900 y 1045 CC; Trib. cit., LL, 101-233). Ahora bien, aun aplicando supletoria y analógicamente para este preciso caso -por las singularidades expresadas-, el régimen de las nulidades testamentarias en razón de demencia (arts. 3613, 3615 y 3616, cód. civil) no se modifica la interpretación que aquí propicio. En efecto, para aquel supuesto, en anterior composición, la Casación local sostuvo que la capacidad debe ser, en sentido estricto, al momento en que se otorga testamento. Tal es lo que la ley reclama. No obstante, parece indudable que ante la imposibilidad habitual de poder contar con una prueba tan apropiada, se admita la acreditación de la falta de capacidad en poca bien próxima al momento en que se testa (SCBA, Ac. 28.348, 6/5/80, L. y L. G. R. y otros c. Suc. de H.H.L. y otra. Nulidad de Testamento y petición de herencia, voto Dr. Gnecco, en DJJ, 119-413 y A y S, 1980-I-613). Se dijo allí, remontándose incluso a la opinión de los autores extranjeros que inspiraron el precepto legal y a la doctrina patria, que ante la imposibilidad fáctica por las obvias dificultades probatorias de acreditar la ausencia de razón del testador en la fecha, oportunidad o momento de otorgamiento del acto, cabe acudir -en subsidio y a modo de arbitrio facilitador de la prueba- al criterio que exponía Demolombe: si el demandante probara que, sea antes y sobre todo poco tiempo antes de la disposición, sea después, y sobre todo poco tiempo después, el disponente no estaba sano de espíritu, nuestro criterio es que el espacio intermedio quedará comprendido, ya que, en fin, no se debe tampoco exigir lo imposible y la verdad es que le será a menudo imposible al demandante probar la insania de espíritu del disponente en el momento preciso y riguroso en que hizo la disposición. Esta doctrina legal ha sido explícitamente recogida por la actual integración de la Corte Provincial al remitirse derechamente a ese precedente (Ac. 54.702, 29/8/95, Bucich, Nora y otro, Incidente de redargución de falsedad, en DJJ, 149-199, voto Dr. San Martín. La carga de la prueba ha dicho la Casación Bonaerense aludiendo-como se dijo- al art. 3616 del CC sufre modificaciones en caso de que el impugnante acreditara que el testador se halló notoriamente en estado habitual de demencia algún tiempo antes de testar (hecho que deberá acreditar también quien acciona por nulidad de los testamentos), en cuyo caso, se establece una presunción de que el testamento es inválido por incapacidad del otorgante, salvo de quienes sostuvieran su validez, probaran que fue realizado durante un intérvalo lúcido (SCBA, Ac. 54702, 29/8/95, Bucich, cit., DJJ, 149-199). En definitiva: la poca de la falta de discernimiento es un arbitrio probatorio al que se acude cuando es dudosa o imposible la precisa determinación del momento de celebración del acto y, a modo de principio, no resulta inconciliable en ambos regimenes (por actos inter vivos y mortis causa) sin perder de vista el parámetro rector: la fecha ha de ser tratándose de actos entre vivos el momento (7/7/92 en el caso) de prometida la donación (arts. 474 y 1809, cód. civil). Con estas bases dogmáticas -tal vez demasiado alongadas- cabe analizar el factum en disputa. V. Aplicaciones de los principios precedentes en el presente caso 1) En la delicada tarea de determinar la existencia de discernimiento en el momento de otorgamiento del acto, ante la dificultad probatoria derivada de probanzas contrapuestas, destacando el ingente y muy valorable esfuerzo de la representación procesal de la demandada, soy de la opinión que la causante tenía trastornos de conciencia no sólo a la poca (10/7/92) sino que también en el momento de la donación (7/7/92). Coincido con el agravio en que la causante no padecía a la fecha de otorgamiento de la donación -reitero: el 7 de Julio de 1992- de demencia senil (a esta última se refiere el médico de cabecera Dr. C. en su certificado de fs. 177), ni del Mal de Alzheimer que es el diagnóstico al que alude reiterada y enfáticamente el citado médico de la Sra. B., y que le fue el suministrado por el especialista local (Dr. M.) ante la derivación de aquí. Ello así por las razones siguientes: El mal de Alzheimer fue el que presuntivamente determinó el especialista Dr. M. (Informes médicos fs. 8 y fs. 54, 55 y 57; reconocimiento fs. 320; testimonio fs. 195, preg. 4°, y amp. 7º) en base a dos consultas médicas y a una tomografía computada de cerebro, pero sin efectuar los estudios mentales, tipo test ni -obviamente- la biopsia cerebral que confieren certeza al diagnóstico (testimonio Dr. M., fs. 196 vta./197, rep. 1º, 2º, 4º, 5º); Esa enfermedad es progresiva de varios meses o años de evolución (testimonio Dr. M. -fs. 197-, rep. 2º) o sea de proceso generativo y evolutivo (test. Dr. L. A. -fs. 333/335-) lo que no se compadece con el ulterior desarrollo del estado de la Sra. B., que evolucionó favorablemente recuperando -insisto, posteriormente- plena ubicación en tiempo y espacio especialmente en 1993 (test. Sr. C. D. -fs. 353/55; declaración de la pedicura -fs. 381- G. I. D.F.; de M. M. D., fs. 383 vta./384; I. E. A. -fs. 386/rep. 1º, p. 388; fs. 391 vta. amp. 16-); el perito médico neurólogo, a requerimiento oficioso de este Tribunal, respondió puntillosamente en su experticia de fs. 479/81 (puntos 5 y 6) meritando esos aspectos y los antes ponderados, que no existen signos, síntomas ni evolutividad que hagan presumir el diagnóstico de enfermedad de Alzheimer (sic fs. 794, punto 5) ya que la causante no presentó empeoramiento progresivo de la memoria requisito imprescindible para los criterios clínicos de esta enfermedad (sic, fs. 481, punto 6.4 y punto d). Tampoco padecía de demencia senil, la que el Dr. C. informa que comenzó en forma brusca el 5 de julio de 1992, reconociendo su origen a partir del 10 de junio de ese año (informe fs. 177) lo que el neurólogo Dr. M. (insisto: quien la atendió por derivación de aquél), no diagnosticó nunca (conf. certificados expedidos por ese profesional de fs. 8 y fs. 54, y 57; declaraciones fs. 195 preg. 1º/5º). Por otro lado expresó el perito a instancias de este Tribunal que la demencia senil no se presenta en forma brusca o repentina, siendo la sintomatología variada, presentando diferentes alteraciones en calidad y compromiso de funciones intelectuales superiores (sic fs. 794 punto 6) todo lo que no se compadece con la evolución favorable posterior, ya referida, en la que la Sra. B. de C. recuperó totalmente su conciencia (decl. cit. supra). Respecto de las otras dolencias el perito también explicó que el cuadro extrapiramidal medicamentoso son los signos y síntomas -rigidez, hipokinesia, temblor, etc.-, que engloban la entidad mencionada como síndrome extrapiramidal producida por efectos secundarios de medicaciones suministradas al paciente (fs. 799 punto 7, concordante en ese aspecto con los dichos de M. a fs. 195 vta., 1º amp.). Y que ellos no guardan relación con la enfermedad de Alzheimer ni con las funciones intelectuales del paciente (sic fs. 795 punto 7). Tampoco la severa hipokinesia guarda ni tiene relación directa con las facultades intelectuales del paciente (sic, fs. cit., punto 8). 2) En cambio está plena y suficientemente probado que el 10 de julio de 1992 (o sea tres días luego de otorgada la donación) la causante fue internada en el Sanatorio J. por insuficiencia circulatoria general con bajo flujo cerebral que la descompensó hemodinámicamente, por lo que se trató con hidratantes y oxigenadores cerebrales (sic, historia clínica fs. 798 confeccionada por el Dr. C.; ver el original de fs. 799) lo que implica que, a esa fecha (10/7/92) y como lo expresa el perito sí tenía la causante alteración de la conciencia. De la misma historia clínica infiere el perito neurólogo Dr. C. que la hidratación por venoclisis, incontinencia de esfínteres e imposibilidad de la autoalimentación revelan un deterioro agudo (físico y psíquico) sin poder precisar su origen; de pocas horas o días, o paulativo en el tiempo, varios días o meses, debido al fracaso de la terapeútica domiciliaria (sic, fs. 793). el experto, cuyo dictamen y su ulterior informe, no fueron observados por las partes (arts. 384 y 474 CPC) se inclina por entender que la Sra. B. de C. fue internada (el 10/7/92) cuando comienza con el presunto trastorno de conciencia (sic, fs. 793), presentando a partir de entonces, y por un tiempo, especialmente el de la internación, dicha alteración de la razón. En cambio no puede dictaminar con certeza lo que ocurrió antes de esa fecha, entre el 5 de julio al 10 de julio de 1992. 3) Entiendo que al momento preciso en cuestión (7/7/92) la valoración de la prueba producida conlleva a considerar que pese a no sufrir ni del mal de Alzheimer ni de demencia senil, tenía un severo cuadro confusional transitorio que la privaba de discernimiento (arts. 897, 898, 900, 921 y concs. cód. civil). Ello así porque: - la pericia neurológica si bien no lo puede afirmar, tampoco lo descarta y está sugiriendo como era muy posible que existiera, a esa data (sic, fs. 792/93, punto 3): - los otros estudios médicos practicados consistentes en análisis de sangre y orina -fs. 178/82-; electroencefalograma y especialmente en la tomografía computada de cerebro (fs. 15/28 y 64/65) que revela atrofia mixta del cerebro pueden ser compatibles con un estado de lucidez plena y también con una severísima alteración de consciencia (pericia fs. 795); - la testigo D. L. G., secretaria del Dr. M. fue muy precisa en que en ocasión de realizarle el electroencefalograma (el 15/6/92) la causante estaba totalmente desorientada en tiempo y espacio (conf. declaración fs. 225/26), lo que se corresponde con los dichos de M. D. A. Z. (fs. 203/204, ampl. 1º, rep. 1º, rep. 1° y 2º) y fundamentalmente, con el testimonio del médico de cabecera Dr. C., cuya opinión, especialmente la vertida en su informe de fs. 177, fue computada por el perito neurológico (conf. fs. 793, 1º parte), aun cuando disentía con el diagnóstico técnico. En ocasión de ser larga y exhaustivamente preguntado ese médico, que no es especialista, aclaró con precisión que el deterioro físico y psíquico de la paciente se agravó a partir del 5 de julio de 1992, época en la que la visitaba todos los días, y que entonces estaba desubicada en tiempo y espacio (sic, fs. 212 amp. 1º) lo que la llevó a internarla el 10 de ese mes y año. Resulta acreditado médica y parcialmente que al momento de la internación (10/7/92) debido a la insuficiencia circulatoria central con un cuadro de descompensación hemodinámica que la paciente no se alimenta por sí, tenía incontinencia esfinteral, siendo una mujer de 76 años y con un mal estado general, desubicada en tiempo y espacio (historia clínica fs. 798; pericia fs. 481 punto 3) y fs. 793 punto 3; testimonio e informe Dr. C.). A ello se añaden declaraciones concordantes (D. G. -fs. 225/226-) y de R. J. V. quien precisa que en julio de 1992 concurrió a la casa y la causante no lo reconoció, dando razones atendibles de las circunstancias precisas de esa fecha (aniversario de casamiento del matrimonio L.-L., padres de una de las actoras) llevando a la señora a visitar a la enferma (fs. 228/229; arts. 384 y 456 CPC). se suman además los dichos de A. Z. -también citada- que la frecuentaba, a quien la causante le manifestó de su internación que ni siquiera se acordaba de que había sido internada, conociendo la testigo que ello obedeció a problemas cerebrales (fs. 203/206). El apartamiento al diagnóstico de la enfermedad de Alzheimer -que, por otro lado, produjo el Dr. M.- no obsta apreciar la declaración sobre la ausencia del discernimiento expresada por el Dr. C., lo que se desprende del tratamiento y asistencia a la que venía sometiendo a la Sra. B. de C., de la frecuencia de trato y confianza que le dispensaba (arts. 163, inc. 5, 384 y 474 CPC). El médico referido reviste el carácter de testigo necesario por lo que sus dichos deben valorarse atendiendo a la indudable posibilidad con que aquel contó en el caso concreto de acceder al efectivo conocimiento de los hechos (Palacio, Derecho Procesal, Tº IV, p. 651; esta Cámara, sala I, causa nro. 29.889, Alzugaray, Danieri c. Agencia Oficial, con voto del Dr. Ojea, del 1-7-88). En síntesis: la asertiva e indubitable existencia de un cuadro confusional transitorio al 10 de julio de 1992, lo que torna probable al decir del perito que pudiera retrotraerse al 7 de ese mes y año (arg. SCBA, Ac. 54702, B.N. y ot., Incidente de redargución, ED, 166-503), la temporaneidad entre ambas fechas (arg. Cám. La Plata, causa 42971, L.C.A. Nulidad de testamento, en DJJ, 147-147) y la marcada modificación en el comportamiento asumido entonces por la causante que a diferencia de las repetidas veces anteriores (entre cuatro y cinco) en que otorgaba testamentos ológrafos con la intervención del notario J. G. S. H. legando siempre, aunque a veces no de modo exclusivo, a las aquí actoras (conf. su declaración fs. 199/200), conforman un andamiaje fáctico presuncional que se ratifica con la preponderante declaración del médico de cabecera Dr. C., corroborado por otros testimonios (D., M., Z., R. J. V. ). Todo ello conduce a que propicie confirmar el decisorio atacado (arts. 163 inc. 5, 384, 392, 456, 474 CPC; 474, 897, 900, 921 y concs. cód. civil). 4) Como lo decidió la Suprema Corte en esta materia es imposible dictar una regla de prueba porque es infinita la variedad de circunstancias y la muy distinta lucidez de cada persona lo que importa señalar que los jueces son los únicos habilitados para decidir sobre la perfecta razón del testador, y tienen una gran libertad de apreciación al respecto, libertad que se funda en la naturaleza misma de las cosas (SCBA, Ac 32562, 29-10-85, Lazzoni, Lorenzo Vicente y otro c. Fraguglia de Rudoni, Apolonia Juana s/Nulidad de testamento, A y S, 1983-III-285; citando el precendente Ac. 23348, 6/5/80, L. y L.G.R. y ots. c/Suc. T. de H.H. y ot. Nulidad de testamento, cit. D.J.J., Tº 119, p. 413 y A. y S. 1980-I-613). De ese modo deben preferenciarse, en el caso, algunos elementos de prueba, descartando otros, como lo autoriza el art. 384 del CPC (SCBA, ac. 45090, 17/3/92), especialmente en lo referente a darle mayor fe a unos testigos en desmedro de otros (A y S, 1967-II-13; 1962-II-104; 1961-V-537; A. y S. 1964-I-599). Ello significa soslayar el plexo testimonial producido por la demandada que responde genéricamente sobre el estado de salud y si la memoria de B. L. funcionaba correctamente, sobre su lenguaje y su carácter en un período muy amplio y genérico que va desde enero de 1992 hasta el 17 de mayo de 1993 (conf. interrogatorio estándar de fs. 363). Por ello la apreciación global de esos dichos es reveladora de que, luego de su internación, el proceso de recuperación fue favorable evolucionando satisfactoriamente del diagnosticado inicialmente como cuadro confusional transitorio. Empero no me merecen credibilidad, como lo decidió el juez de la anterior instancia, en lo relativo al conocimiento preciso y certero del estado de lucidez de B. L. B. de C. en el momento de otorgar el acto (el 7/7/92; arts. 384 y 456, CPC). El cuadro probatorio reputado convincente se contrapone con las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada -numerosos, por cierto- pero que o no sabían la causa de la internación, o dijeron que la misma obedecía a problemas hepáticos lo que les resta atendibilidad, en este aspecto, a sus dichos máxime que tratándose la mayoría de allegados a la Sra. B., y siendo Benito Juárez una localidad pequeña, no es verosimil que desconocieran que la internación obedeció a un cuadro de grave descompensación orgánica, con repercusión cerebral que la privó de discernimiento hasta, inclusive, el momento de externarla (conf. declaraciones de Debeza fs. 353/5; L. de O. G. -fs. 376/89-; S. -fs. 389/389-; F. -fs. 381/383-; O. G -fs. 384/386-). El testigo D. no recuerda el estado del 7 de julio de 1992, fecha en que no la vio (fs. 334 vta.; rep. 3º); la Sra. L. de O. pese a visitarla casi diariamente desde 50 años no tenía presente el estado en esa época y dijo que estaba en su casa en el período que estuvo internada (fs. 3786/384, rep. 48, rep. 2º, 10º, 11). La pedicura F. tampoco sabía si en esa poca estuvo o no internada, sólo atribuyó a la señora problemas de higado por haber comido chocolate, sin conocer su estado de salud en la fecha en cuestión (fs. 381/383 vta.; rep.- 3º, 5º, 7º, 10, 15). Testimonio similar es el de su peluquera M.; G. quien, además, expresó que en la clínica estaba consciente en ocasión de ir a peinarla estando internada el 7 de julio (fs. 384/386; rep. 2º, 3°, 6º, 8°). La Sra. A., que se ocupaba de la limpieza, tampoco recuerda precisiones en la fecha en disputa (fs. 387 rep. 4°, 5° y 6º), lo mismo que la empleada del supermercado -S.- al que la causante concurría a hacer las compras (fs. 390, rep. 3º, 4º, 5º). En definitiva, los dichos del Dr. C., médico de cabecera de la causante se corresponden con las conclusiones periciales y resultan corroborados por las declaraciones ya mencionadas de G., V. y Z. (arts. 163, inc. 15, 384, 456, 4574 CPC; ver citas doctrinarias y jurisprudenciales aplicables, a contrario sensu en el dictamen del procurador general en A y S 1985-III-285/266 y sentencia de la SCBA fs. 287/8). 5) En lo relativo a la mala fe de la donataria, a más de las consideraciones del Sr. Juez de Grado, y pese al esfuerzo de la apelante, partiendo de su propia admisión de su excelente relación familiar y afectiva con su tía, fundamentalmente en los últimos años de su vida (fs. 761) ello conlleva -en el caso- la presunción, en sí misma, de mala fe. En un recordado voto del Dr. Passi Lanza, analizando el precepto legal antes de la reforma, sostuvo que la defensa del valor seguridad, perseguida por el art. 474 del cód. civil, se logra suficientemente limitando su aplicación a aquellos entuertos en que la insania no era pública ni notoria, o sea que el cocontratante podía, con gran margen de seguridad, equivocarse respecto de las cualidades mentales de la otra persona. Pero de ninguna manera la custodia puede extenderse al contratante que conocía el estado de aquélla, ya que esa circunstancia constituye un índice certero e indubitable de su mala fe (voto del doctor Passi Lanza, Cám. 1a Apel. Bahía Blanca, 8-4-69, P., I. A. c. G., E, y otra, en LL, 134-288 y ED, 27-455). VI. Costas En lo atinente a la imposición de las cosas -lo que también incluye el agravio de la demandada (fs. 766 Cap. XVII, punto c)- por la complejidad de las cuestiones sometidas a examen y lo contradictorio de la prueba traída todas las costas, en ambas instancias, deben ser impuestas por su orden (Cám. Nac. Civ., 20/9/60, M. de H. de A. y ot. c. R. A. y ot., cit., LL, 101-290, al juzgar un caso similar). En suma la propuesta de que las costas sean soportadas por su orden, lo que implica eximir de ellas al vencido (SCBA, 11/4/72, Piro, José c. Cascallar, Juan, Sensus, t. VIII, p. 274), obedecen a lo controvertido de la cuestion resuelta (Cám. Apel. Trenque Lauquen, 26/11/87, Martín, Enrique c. Vía, Juan) y porque la norma del art. 68 del cód. procesal, no obstante su aparente rigidez, no impide que se dispongan las costas en el orden causado, cuando la condena en costas conduciría a una solución inequitativa (Cám. 2a, La Plata, sala 1, 29-8-89, Cabrera, Adelaida c. Oha, Gustavo s/Daños y perjuicios Cám. 1a Civ. y Com., sala II, La Plata, 1-8-91, Banco Cooperativo y causa del 24-5-94, Oscar Antonio Zambano SAICFIC c. Zambano, Carlos Alberto y otra s/desalojo). Ello incluye las devengadas por la intervención del escribano al haberse controvertido -implícitamente- su actuación profesional (doct. SCBA, Ac. 40431, 27-6-89, Calaza, Leoncio c. Bouza de Scapelalto, Dina y otros s/nulidad de escrituración, en A y S 1989-II-514). A la misma cuestión, la señora juez doctora De Benedictis, votó en igual sentido A la segunda cuestión, el señor juez doctor Galdós, dijo: Atento el Acuerdo arribado al tratar la cuestión anterior y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 del CPCC, corresponde confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida salvo en lo atinente a la imposición de todas las costas que deben ser soportadas, en ambas instancias, por su orden. Difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. A la misma cuestión, la señora juez doctora De Benedictis, votó en análogo sentido. Y Vistos: Considerando: por lo expuesto, y demás fundamentos del acuerdo confírmase la sentencia recurrida en lo sustancial, salvo en lo atinente a la imposición de todas las costas que serán soportadas, en ambas instancias, por su orden. Difíerese la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. - Jorge Mario Galdós. - Ana María De Benedictis ( Sec: Vivian Muñoz de Ciotta).