SIMULACION: Concepto. Prueba: carga de la prueba; presunciones. Intervención del Ministerio Público Fiscal. Cita: ED, 171-263 Tribunal: CNCiv. , sala L Fecha: febrero 29-1996 Tema: simulación. Núm. Interno: 47.728
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Sumario
1. - La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real. Emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
2. - Al tratar la simulación como vicios de los actos jurídicos debe tenerse presente que coexisten la apariencia negocial (aspecto externo) y la oculta intención real de las partes que han finiquitado el negocio simulado; es una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación
3. - A los efectos de demostrar la simulación, es conveniente que se acredite la causa simulandi ya que es inverosímil que se lleve a cabo un acto sin motivación de ninguna naturaleza, es decir, en función de una causa fin o finalidad, la causa simulandi puede consistir en la voluntad de disimular la celebración de un acto prohibido por la ley o contrario a la moral o las buenas costumbres o que perjudica a terceros.
4. - Si bien la jurisprudencia ha considerado como presunción relacionada con las partes que intervienen en el acto la circunstancia de la existencia de una estrecha vinculación entre ellas, esto no es suficiente para tener por probada la simulación.
5. - Quien invoca la simulación de un acto debe ofrecer y producir la prueba de su afirmación, demostrando el acuerdo simulatorio en el cual el propio accionante o terceros participaron.
6. - El vínculo de parentesco suele constituir un elemento que debe ser tomado en cuenta, pero no es suficiente, por sí mismo, para presumir el negocio simulado debiendo sumársele otras circunstancias de hecho, de modo tal que se obtenga un adecuado marco de presunciones que, tal como lo determina el art. 165, inc. 5, del cód. procesal civil y comercial, por su número, precisión, gravedad y concordancia logren la efectiva convicción del juzgador sobre la existencia de un acto simulado.
7. - La actuación del Ministerio Fiscal sólo cabe en los casos en que se ventilan nulidades o anulabilidades absolutas, es decir, aquellas que comprometen intereses generales de la sociedad. Por lo tanto, si la pretensión de la accionante se basa en que se declare la simulación y se anule la venta que de la parte indivisa efectuara su madre a la demandada y a su cónyuge, no se advierte que existan en juego otros intereses que los privados y particulares expresados por la actora en su demanda, razón por la cual no existe materia alguna por la cual deba velar el Ministerio Público Fiscal (del dictamen del Sr. FISCAL ANTE LA CáMARA). M.M.F.L.

Fallo:
DICTAMEN DEL FISCAL ANTE LA CáMARA. - I. Vienen estos autos a consideración del Tribunal de V.E., a consecuencia del recurso de apelación deducido a fs. 213 por la actora, contra la sentencia del Sr. juez a quo, que con fecha 5 de abril de este año, rechazó la demanda instaurada por la apelante. La quejosa expresó agravios a fs. 219 y sigs., los que fueron replicados a fs. 224/5. Con ello el Tribunal de V.E. remitió los autos a este Ministerio Público Fiscal. II. En este proceso se ha presentado la ahora apelante -Da. María Antonia Gianotti- demandando a su hermana -Da. Elvira Victorina Gianotti de Batán-, por nulidad (conf. desistimiento de fs. 96). Si bien resulta claro el propósito nulificante, no lo es tanto el acto jurídico que se pretende atacar de tal modo. En efecto, tal extremo no resulta nítido de la propuesta hecha al tiempo de demandar, toda vez que se disvalora tanto la venta hecha de una propiedad ubicada en la calle Boquerón 414 de Ciudadela -de propiedad de los padres de las partes en juicio-, como el porcentual del condominio surgido de la posterior compra de otro inmueble ubicado en la calle Elizalde 4, Depto. 3 del primer piso, de Ciudadela. Y el tema termina por difuminarse, aún más, al advertir que el fundamento jurídico realizado a fs. 14 vta. nos pone tanto ante una hipótesis de nulidad por lesión, prevista en el art. 954 -segunda parte- del cód. civil, como a la hipótesis de simulación, prevista en el art. 955 y sigs. De todos modos, lo cierto es que el Sr. juez de la anterior instancia, en su sentencia de fs. 209 y sigs., en el primero de los considerandos, acotó la acción de la apelante, definiendo que la misma se trata de una nulidad por supuesta simulación, respecto de la venta que habría realizado su madre -Da. Elvira Piña de Gianotti- a su hija y yerno -la demandada Elvira Victorina y su difunto esposo, Dn. José Raúl Batán- de su cuotaparte indivisa en el inmueble de la calle Elizalde de Ciudadela. Se trata, entonces de la operación que resulta instrumentada en la escritura glosada a fs. 39 y sigs., pasara ante la Notaria Pérez Valle. La antedicha calificación, hecha en los términos del art. 163, incs. 3º, 4º y 6º del cód. procesal, no sólo no fue objetada al expresarse los agravios, sino que resulta expresamente ratificada por la actora, en el tercer párrafo del memorial de fs. 219. III. Atentos los términos en que ha sido deducido el reclamo -como nulidad, por simulación de un acto jurídico y no en función del régimen de bienes sucesorios- el Sr. juez de grado dictó sentencia: adversa a las pretensiones de la actora por entender insuficientes las presunciones, que analiza, y huérfanos de adecuada probanza los extremos en que se funda la acción. IV. De entre las muchas distinciones que ha generado el estudio de las nulidades del código civil, la que interesa retener en este caso es aquella que apunta a la diferencia entre la nulidad -o anulabilidad- absoluta y relativa. Dice al respecto Patricio Raffo Benegas (en Llambías y otros: , t. II B, pág. 13) que la nulidad absoluta es establecida para proteger el orden social, las buenas costumbres, o de un modo más general, cuando se afecta el orden público. De ello se deduce que la nulidad absoluta debe ser declarada de oficio cuando aparezca manifiesta en el acto; puede pedirla el Ministerio Público en el interés de la moral y de la ley; y el acto no es susceptible de confirmación (art. 1047, cód. civil). Asimismo, el vicio de nulidad absoluta es imprescriptible, pues aquello que es inmoral no puede transformarse en moral por el solo transcurso del tiempo. En cambio, la nulidad es relativa cuando sólo afecta un interés privado; es una nulidad de protección, razón por la cual únicamente puede ejercerla la parte a cuyo favor se ha establecido; el acto es confirmable y la acción es prescriptible. Según lo enseña Rivera (conf.: Rivera y otros, Instituciones de derecho civil, Parte General II, nos. 1537 y 1538) la nulidad absoluta es un padecimiento esencial y permanente del acto. En cambio, la nulidad relativa nos pone frente a la existencia de un vicio que no hace a la sustancia del acto y no es perdurable. Explicando la primera hipótesis, señala que cabe entender la nulidad absoluta como un defecto que afecta al interés general, entendiendo por tal la tutela del interés colectivo, el orden económico social, en el que está interesado la comunidad toda. Enseña el primero de los autores mencionados (ob. cit., pág. 213) que son actos nulos de nulidad absoluta en general los realizados por incapaces de derecho (arts. 1043, 1361); aquellos que no tienen la forma exclusivamente ordenada por la ley (art. 1044) y los de objeto ilícito (art. 1044). A su vez, son anulables de nulidad absoluta, aquellos actos que dependiendo de la forma instrumental son anulables los respectivos instrumentos (art. 1045) cuando la ilicitud del acto depende de una investigación de hecho. Más adelante, (ob. cit., pág. 230) señala el autor comentado que padecen de una nulidad absoluta los actos nulos o anulables: 1º) por ilicitud del objeto (art. 1044, cl, 2ª y 1045, cl 3ª); 2º) de objeto inmoral; 3º) los actos formales carentes de la forma legal exclusiva (art. 1044, cl. 3ª); los instrumentos nulos o anulables. Aclara la obra comentada que en cuanto a los actos nulos o anulables en razón de la incapacidad de derecho del agente, no es posible predecir si a ellos corresponde una nulidad absoluta o relativa. Es menester -dice Raffo Benegas- descubrir previamente si es un interés público o privado el que resguarda la sanción de nulidad. V. En la perspectiva apuntada, en función de lo dispuesto por el art. 117, inc. 6º de la ley 1893 y, especialmente, por el art. 120 -párrafo 1º- de la Constitución Nacional (conf.: Héctor Masnatta: Régimen del Ministerio Público en la Nueva Constitución -LL, 19-X-94-; Gregorio Badeni: Organización del Poder representante del estado-órgano de control del Poder Judicial en JA, 15-III-1995. Véanse también las exposiciones de Néstor P. Sagüés, Oscar Fappiano y María Graciela Reiriz en Cuadernos de Fundejus, año 2, nº 2, octubre de 1994; Felipe D. Obarrio, El Ministerio Público: cuarto poder del Estado, -LL, 31-V-95-; O. P. Guillén, La reforma constitucional, síntesis y comentarios -punto VII. Ministerio Público- LL, Actualidad del 10-VIII-95 y R. O. Sáenz: El Ministerio Público. Bases para la ley orgánica nacional, LL, 17-VIII-95) estimo que la actuación de este Ministerio Público Fiscal sólo cabe en los casos en que se ventilan nulidades o anulabilidades absolutas, es decir aquellas que comprometen intereses generales de la sociedad. Analizada la materia sobre la que versa el presente entuerto no advierto que existan en juego otros intereses que los privados y particulares que ha expresado la actora en su demanda. Todo lo dicho, me lleva a concluir que, examinado el fondo del asunto, no encuentro materia alguna por la cual deba velar este Ministerio Público Fiscal. Por ello, solicito a V.E. excuse mi dictamen, me tenga por expedido en los términos que dejo expresados y tenga por purgada la falta de intervención del Sr. agente fiscal en la anterior instancia, respecto del tema de fondo. Noviembre quince de 1995. - Carlos R. Sanz.
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En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de mil novecientos noventa y seis, hallándose reunidos en Acuerdo los señores vocales de la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal a fin de pronunciarse en los autos Gianotti, María Antonia c. Gianotti, Elvira Victorina y otro s/simulación y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Giardulli dijo: Contra la sentencia de fs. 209/211 apela la actora y expresa agravios a fs. 219/222 vta., que fueron respondidos por la demandada a fs. 224/225. La queja se centra porque la sentencia de grado rechazó la pretensión de la accionante basada en que se declare la simulación y, por ende, se anule la venta que de la parte indivisa efectuara la madre de la actora a la demandada y su cónyuge. Se ha definido a la simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (conf. Ferrara, La simulación, pág. 56). Al tratar la simulación como vicios de los actos jurídicos debe tenerse presente que coexisten la apariencia negocial (aspecto externo) y la oculta intención real de las partes que han finiquitado el negocio simulado; es una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación (conf. Belluscio, A., Zannoni, E. Código Civil Comentado y Concordado, T. IV, pág. 387). Adquiere singular importancia la prueba aportada al proceso y le incumbe a quien pretende restar eficacia al acto demostrar el hecho anormal de la discrepancia entre la voluntad y su declaración; asimismo cabe tener presente que el análisis de la prueba debe hacerse con criterio riguroso y en caso de duda debe estarse por mantener la validez del acto impugnado. Se aceptan, en el caso de terceros interesados, la probanza por cualquier medio, incluso testigos y presunciones pero éstas deben ser graves, precisas y concordantes que deben apreciarse en cada caso sometido a examen. En tal sentido es conveniente que se acredite la causa simulandi ya que es inverosímil que se lleve a cabo un acto sin motivación de ninguna naturaleza, es decir, en función de una causa fin o finalidad. La causa simulandi puede consistir en la voluntad de disimular la celebración de un acto prohibido por la ley o contrario a la moral o las buenas costumbres o que perjudica a terceros (conf. ob. cit., pág. 402). Ahora bien, del estudio de la prueba agregada a las presentes actuaciones no surge que la actora haya acreditado el motivo o intención que tuvieron las partes para dar una apariencia a un acto jurídico o a presentarlo de una manera diferente de la que corresponde. Si bien la jurisprudencia ha considerado como presunción relacionada con las partes que intervinieron en el acto la circunstancia de la existencia de una estrecha vinculación entre ellas, esto no es suficiente para tener por probada la simulación. Las posiciones absueltas por la actora a fs. 128 (pliego de fs. 126) acreditan que la accionante no mantenía contacto con sus padres desde el año 1980 (pos. 2da.) al punto tal que desconocía el nivel de ingresos de sus padres como así también sus necesidades (ver ampliación de posiciones). Por otra parte, de la confesional absuelta por la demandada no se determina que haya habido, como pretende la actora, una donación encubierta (ver fs. 82 y posiciones fs. 128 vta.). A fs. 143 se halla agregada la contestación del oficio cursada a la escribana interviniente en el acto escriturario en el que consta que el precio pactado en esa operación es el que figura en la escritura; no concretándose en ese momento la entrega de dinero como también consta; por haberse efectuado contra un simple recibo, el día anterior a la escrituración, en la escribanía; no confeccionándose boleto de compraventa, por considerarlo innecesario. Por otra parte, de la prueba informativa ofrecida y producida por la parte actora (ver fs. 122/123, 124, 125, 157/158, 164/183) no quedó acreditada la pretendida causa para que proceda la acción de simulación. La orfandad probatoria quedó evidenciada a través de la lectura del expediente y en tal sentido la actora adoptó una posición pasiva frente a la carga de la prueba que a su parte correspondía; sobre ella pesaba dicha carga conforme lo normado por el art. 377 del CPCC. El vínculo de parentesco suele constituir un elemento que debe ser tomado en cuenta pero no es suficiente, por sí mismo, para presumir el negocio simulado debiendo sumársele otras circunstancias de hecho, de modo tal que se obtenga un adecuado marco de presunciones que, tal como lo determina el art. 165, inc. 5º del CPCC, por su número, precisión, gravedad y concordancia logren la efectiva convicción del juzgador sobre la existencia de un acto simulado. Esta sala ha sostenido que quien invoca la simulación del acto, debe ofrecer y producir la prueba de su afirmación demostrando el acuerdo simulatorio en el cual el propio accionante o terceros participaron (Jesiortr Bernardo c. Kremeraite de Zakaz Luba del 8-8-94 en JA, Nº 5970 del 31-1-96).
En tal sentido hubiera sido necesario acreditar que hubo una donación y la prueba aportada por la actora y la substanciada en la causa resulta poco convincente a tal efecto. Por lo expuesto y los fundamentos vertidos por el Sr. juez de grado que comparto, y por razones de brevedad doy por reproducidos, opino que debe confirmarse el decisorio anterior. Por ello voto, para que se confirme la sentencia impugnada de fs. 209/211 con costas de Alzada a cargo de la vencida (art. 68 del CPCC). El Dr. Pascual por análogas razones vota en igual sentido. Y Visto: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente el Tribunal resuelve: Confirmar la sentencia impugnada de fs. 209/211, con costas de Alzada a cargo de la vencida (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios para cuando el Sr. Juez a quo fije los de la instancia anterior. Se encuentra vacante una vocalía (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional). Regístrese, notifíquese y devuélvase. - Jorge A. Giardulli. - Emilio M. Pascual (Sec.: Susana E. Lambois).